公权力的失效——从田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案说起

王爽

(黑龙江司法警官职业学院，哈尔滨150060)

公权力的失效
——从田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案说起

王爽

(黑龙江司法警官职业学院，哈尔滨150060)

民法中的权利失效理论是研讨与审判中常涉及的理论，但是公法中的权利失效，即公权力的失效却少有提及。公权力的行使与私权利的行使虽属于法的不同领域存在若干差异但也有共通之处，在把握适当界限的前提下，某些私人权利行使的理论原则是可以适用于公权力的。在行政法领域，如何平衡社会公益与个案，结合信赖保护原则与权利失效理论，研究公权力失效的要件与处理效果，是一个重要课题。

权利失效;权力失效理论;信赖保护原则;公权力

北京科技大学应用科学学院物理化学系1994级学生田永因校方拒绝为其颁发毕业证、学位证状告北京科技大学。学校曾按照校规对田永做了开除学籍的决定，但是，校方对田永的学籍问题并没有进行实质性的处罚，田永仍在校学习。每学年的教育费，北京科技大学照常收取，田永在该校学习的4年中，成绩全部合格，通过了毕业实习、设计及论文答辩，获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第九名。最终却未获得毕业证和学位证。我们暂且不讨论这个案件的结果孰是孰非，单从整个案情的经过来看，1995年北京科技大学，对大二学生做开除决定，却没有将处分决定送达学生，学校在两年后对学生做处理，这种行为是否属于权力失效?本文想结合民法中“权利失效”原则，行政法中的信赖保护原则等理论，谈谈“公权力”的权力失效的问题。

一、公权力失效的一般概念

在民法中有一个原则即“权利失效”，在德国法上称为Verwirkung，它是指“权利人在一定期间内不行使其权利，使相对方确信其不欲再行使权利或者对权利人产生合理信赖，并因此为或不为一定行为，若权利人再行使权利会造成双方利益严重失衡的，义务人对权利人行使权利享有抗辩权”［1］。例如，房屋出卖人甲将法律中明令禁止转让的农村宅基地住宅卖给乙，乙在法定时间内支付了价款并在未进行产权过户登记的情况下入住，十年后房屋拆迁买受人自然获得拆迁款，房屋出卖人如此时要求房屋买卖协议无效，即便该合同签订之初由于违法本属无效，但买受人可以依权利失效进行抗辩。这其中的含义就是权利时效原则，他在一定程度上弥补了立法上的不足，在一定程度上保持民事法律关系和民事法律行为的稳定和平衡。权利失效理论原则系由私法领域发展形成，则是否可适用于公法领域，如何适用，在行政法领域中是否适用，鲜有涉及。笔者以为，公权力的行使与私权利的行使虽属于法的不同领域存在若干差异但也有共通之处，在把握适当界限的前提下，某些私人权利行使的理论原则是可以适用于公权力的。

正如学者田中二郎在《行政法总论》所说，“为了保护相对人的信赖，维持法的安定，经过相当的期间之后，即使行政行为存在瑕疵，也应不能将其撤销或变更”［2］。民法中的权利失效理论在公法中同样适用。所谓公权力的失效，是指实施公权力的行为主体长期不行使其权力，使相对人确信其不再行使权力，若公权力主体再次行使，相对人对此可以进行抗辩，公权力主体即不能主张行使其公权力①江苏省高级人民法院(2002)苏行再终字第002号为这一理论提供了鲜活的说明。相关分析，可以参见拙文:《论公权力的失效》，载于万鄂湘、张军主编:《最新行政法律文件解读》，2006年第4期，人民法院出版社2006年版，第139－144页。。例如，地质矿产主管部门在明知有瑕疵的情况下发放采矿许可证，在许可证到期之日也并未指出其瑕疵而是给予换发。如若发证机关由于有人以更高价格申请采矿，于是便以该瑕疵的存在为理由撤销许可证。采矿许可证的持有人这时可以依据公权力的失效进行抗辩。法院在案件审理过程中也不乏有这样因为公权力的长期不行使而导致相对人的信赖，从而引发公权力的失效。

二、公权力失效的适用条件

结合本案，之所以案件反映出权力失效理论，是因为其符合权力失效的适用条件。结合民法权利失效理论以及行政法中的信赖保护原则等分析，具体而言，公权力失效笔者认为应适用要件如下:(1)该权力必须是法律上的或者事实上的公权力。所谓公权力，是政府部门或官员所执掌的社会管理权。学校虽然不属于政府职能部门，但其是法律法规授权的组织，在法律授权的范围内享有行政职权，颁发毕业证学生证就属于此类行政权，因此属于公权力。(2)公权力的行使主体长期不行使公权力，使相对人对其产生信赖。田永诉北京科技大学一案中，按照校规校纪田永如若符合开除学籍的条件，校方应在当年予以办理，而实际的做法是非但没有办理，还为其补办证件，收取之后的学费，且参加了毕业设计，两年的时间，学校作为法律法规授权的组织，作为享有行政管理权的行政主体都没有去行使公权力，使受教育者，相对人田永产生了信赖。(3)相对人必须是善意的信赖。公权力的失效不同于时效，因为不同性质的案件，足以导致相对人产生信赖的时间也是不同的，在行政诉讼案件中，行政许可，行政处罚，行政强制等不同的行政案件性质，会有不同的信赖时间与法律经验，同一类别不同的案件也会有相应的差别，相对人在该行为中所产生的信赖应当是按照正常生活经验和法律经验范围内产生的信赖，必须是善意的信赖。本案中校方为其补办证件，收取之后的学费等做法都足以使相对方田永产生符合法律经验与生活经验的善意信赖。(4)公权力主体应该承担相应的法律责任。公权力主体明知瑕疵的存在，而不行使其公权力或者错误地行使公权力，明知相对人会由此产生信赖，而放弃了此种行为产生不利后果的可能性，从而导致行使其公权力时违背公平公正原则与信赖保护原则。本案中，校方在明知这一行政行为存在瑕疵，行政程序不完整的情形下，在相对人田永已经产生信赖时，再次行使公权力，对田永开除学籍的处分，对此学校应当承担相应的法律责任。(5)公权力的行使与公益性的关系很大，一旦面对公益性的问题，即便满足以上条件，也很难做到权力失效。2010年，中国法学会案例研究专业委员会评选出2010年十大影响性诉讼，其中最大的问题就是公权力的滥用，北京大学法学院教授湛中乐在会上提出，“是什么原因使公权力能够启动刑事司法程序，来侵犯公民的人身自由和言论自由”?所以，公益性行政行为的限定必须有明确的法律限定。(6)公权力失效只有在适用实体法将发生法律漏洞或者法的不平衡不公正的情况下，才能依据信赖保护原则适用公权力失效。行政机关的行政行为属于公权力的行使，行政行为一经做出就具有法律上的公定力、确定力、执行力。不得随意变更废止。按照行政法的信赖保护原则的相关规定，行政机关或者法律法规授权的组织对行政管理相对人做出受益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种情形不是由于行政管理相对人的过错造成的，就不得撤销或者改变，给国家利益和社会利益造成损失的除外。单以本案为例，校方按照校规校纪处分田永不予颁发毕业证学位证一案，之前没有立刻给予处分，而是间接地承认了学生的学籍存续性，这在某种程度上就是给予行政管理相对人的受益行为，而这种受益情形不是由行政管理相对人田永造成的，所以对于校方而言不得随意地撤销或者变更。(7)公权力失效的适用只具有补充性①林合民《公法上之信赖保护原则》，台湾大学法律学研究所硕士学位论文，1985年，第311－313页。。

三、公权力失效的限制条件

公权力失效和民法中的权利失效相比较，其限定条件是显而易见的。公权力失效只有在适用实体法将发生法律漏洞或者法的不平衡不公正的情况下，才能依据信赖保护原则适用公权力失效。对于行政领域而言，是对行政自主性和合法性、单向性等特征的一种保护。通过以上原则的规定力求在社会安定与民众个案之间寻求一种平衡，也是在国家权力和人民权利之间寻求一种平衡。如果为了保护行政管理相对人的信赖，而忽略违法的行政行为的存在，在保护相对人的权益的同时却损害了法律所追求的社会公共利益，从而造成因个人私益而牺牲公共利益的情形;如果为了贯彻实体法规定，选择撤销有瑕疵的授益性行政行为，将对行政管理相对人造成损害，而按照行政法制定的初衷以及对行政管理相对人的信赖保护就会涉及相应的赔偿。对于人民法院而言，势必是以牺牲公私利益中的一方而结案。关于这种情况德国的相关规定值得借鉴，德国1963年的行政程序法草案提出了以补偿相对人损害的方式来保护相对人的信赖，以兼顾公益与私益的维护。这就是财产保护方式，财产保护方式就是在将信赖利益与公共利益进行权衡，如信赖利益显然不能大于撤销或废止某一行政行为所欲维护的公共利益的情况下即予以选用②欧洲法院在一起案件中也认为贸易商的信赖利益大于欧盟的利益完全只是例外情形，只有在贸易商不仅被国内机构的行为或措施而且被欧盟机构不适当的或误导的行为真诚地认为，补助是合法的，才有可能。See French RepubliCv.Ladbroke Racing Ltd and Commission of the European Communities，Case C－83/98，European Court reports 2000 Page I－03271，para.89。。所谓的适用实体法将发生法律漏洞或者法的不平衡不公正的情况，笔者的理解即是如果按照实体法来处理，忽略之前因时效过长而未实施的行政行为，在行政管理相对人已产生合理信赖的情况下，再次实施该行政行为所产生的效果和行政管理相对人因行政主体受益行为的消除而遭受的损失相比出现了严重的不平衡状态，且即便依据信赖保护原则，用财产弥补的方式依然无法协调此种冲突，就应该适用公权力失效理论，来解决社会公益与个案的冲突。

大陆法系国家在对信赖的程序性保护的基础之上借鉴英美法系国家的实体性保护的相关规定值得我国探讨和借鉴。德国《联邦行政程序法》第73条规定，已展示的规划又有改动，以致首次涉及或更大涉及某一行政机关或第三人的利益的，应通知其有关的改动，并提供机会让其在两星期内表态或提出异议。我国属于大陆法系国家，在信赖保护的内容上大多属于程序性的保护，从行政法的相关规定来看信赖保护发挥一定的作用，但也存在着一定的弊端。关于信赖保护原则，我国已经在《行政许可法》、《全面推进依法行政实施纲要》等法律、文件当中有明确规定，《行政处罚法》(第7条第二款违法行为的处罚时效)等当中有所体现。《行政许可法》关于信赖保护的规定更是系统:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”

公法上权利失效，和公权力的失效的内涵是相同的，本案中由于学校这一法律法规授权的组织作为行政主体当做出开除学籍的处分之后，没有注意到正当的行政程序对于行政行为的影响，不但侵犯了相对人的合法权益，也给行政主体的行政行为的权威和行政主体的严肃性带来了负面的影响。公权力落实“法无授权即禁止”，私权利实现“法无禁止即自由”。学生违纪开除学籍的目的正确，内容也有针对性，但为什么在实施过程中却进入“失效期”了呢?从另一个层面分析，公权力完全为国家所集中，并通过计划由少数人来运作，本身也是容易滋生腐败的，如果对公权力不加以限制，势必会出现滥管滥罚的局面，所以才对其加以限制，公权力失效一方面是行使权力的主体违反原则造成的，另一方面也是对老百姓权力的保护，只是这种保护更多的是通过程序方式来实现实体的保护。

那么，如何保护公权力的运作，减少由于行使公权力的主体由于自身认识不够，违法执法，导致公权力的失效?要保证公权力的有效运作，首先得让公权力回归社会，让公权力成为社会的公仆。而不是单纯的社会的管理者，公权力的实施者。公权力并不是国家赋予的，而是人民赋予的，让来自人民的公权力为大众服务，强化政府权力的公共服务的性质，才可以确立公权力的威信，取得百姓的信任。另一方面，得防止公共权力利益化、政府资产部门化及部门收益个人化，因为这样的结果只能导致腐败，将无法取信于民。其实这种服务性在很多法律中都有所体现，这种服务性，已经在《行政许可法》、《全面推进依法行政实施纲要》等法律、文件当中有明确规定①走向综合行政信赖保护方式。。

四、结语

我国法学界对公权力失效鲜有提及，本文只是针对田永案谈谈个人的看法，实际上法院在案件审理过程中涉及过公权力的失效问题，公权力的失效是一种比较特殊的对信赖的一种保护方式。2006年江苏省高级人民法院的判决，徐州市房管局在作出撤销决定时，未合理考虑争议房屋数次交易的历史沿革情况，损害了房屋交易双方当事人的合法权益，损害了交易安全，也损害了行政行为的公信力，实际上就是公权力失效的运用，由此可见，公权力失效的理论在实践中的意义是非常重大的，它既是对公民私权利的一种保护，同时也是对公权力威信的确立。

［1］杜颖，谢鸿飞.论权利失效原则［J］.河北法学，1998(5).

［2］［日］田中二郎.行政法总论(法律学全集6)［M］.东京:有婓阁，1957:277－278.

On PubliCPower Invalidation:Through the Lawsuit against Beijing Science and Technology University Refusing To Award the Diploma and Graduation Certificate to Tianyong

WANG Shuang

The invalidation of right theory in civil law is often involved in the discussion and trial，but the invalidation of right in publi Claw，namely the invalidation of the publi Cpower is less mentioned.Though the exertion of the publiCright and the exertion of the private are involved in the different fields of the law，which show a number of differences，they also exist many similarities，that is，some theoretical principles of the implementation of private right can be applied to the implementation of publi Cright field on the condition of the limitations.What we will discuss in the theis is balance between social interests and individual case，combination of the principle of trust and protection and the invalidation of right theory and discussion of the conditions of publi Cpower invalidation and treatment effect in the field of administrative law.

power invalidation;theory of power invalidation;trust-protection principle;publi Cpower

DF31

A

1008－7966(2011)04－0035－03

2011－02－12

王爽(1977－)，女，哈尔滨人，讲师，主要从事行政法与行政诉讼法学研究。

［责任编辑:李莹］