论格式条款效力判断的动态正义观

朱建超，杨留强

(1．河南省巩义市人民法院，河南巩义451200;

2．石家庄高新技术产业开发区人民检察院，河北石家庄 050035)

论格式条款效力判断的动态正义观

朱建超1，杨留强2

(1．河南省巩义市人民法院，河南巩义451200;

2．石家庄高新技术产业开发区人民检察院，河北石家庄 050035)

在现代法律中，动态正义观主要是程序正义与实质正义的有效结合。程序正义强调当事人的意思表示真实自由，实质正义强调当事人的权利义务平衡。我国现行法律和司法解释对合同效力的判断标准并没有统一，呈现要么程序正义，要么实质正义，要么动态正义的混乱状态。本文在分析对合同效力的判断应当建立统一的动态正义观的基础上，提出运用动态正义观解决格式条款效力问题的方法。

格式条款;法律效力;动态正义观

一、格式条款效力判断的难题

关于我国《合同法》第三十九条第一款对格式条款效力的规定，争议颇多。有学者认为这是一个缺乏法律效果的不完整的法律规范，没有规定当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁。〔1〕也有学者认为未经提请注意和说明，该条款即未订入合同。〔2〕还有学者认为格式条款提供方未尽提示和说明义务，格式条款已经订入合同，但无效。〔3〕

为解决格式条款效力判断的难题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法》解释二)作了进一步的规定，其第九条将未尽提示和说明义务的免除或者限制格式条款提供者责任的条款规定为可撤销条款;第十条在《合同法》第四十条基础上又附加了“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定”。《合同法》解释二对格式条款效力的规定会带来新的问题:将未尽提示和说明义务的免除或者限制格式条款提供者责任的条款规定为可撤销条款的法理依据是什么?在《合同法》第四十条规定基础上附加《合同法》第三十九条第一款的规定合理吗?同为免责的格式条款，为何《合同法》解释二第九条规定的是可撤销，第十条规定的却是无效?究竟什么样的格式条款是无效格式条款?什么样的格式条款是可撤销格式条款?二者存在明确的界限吗?

二、合同效力判断的动态正义观

合同正义的范围非常宽泛，包括形式正义、程序正义和实质正义三个方面。形式正义追求的是形式平等，即当事人法律地位平等，并不考虑当事人事实上是否平等。古罗马初期的合同只要符合形式要件即生效，而不管是否有意思表示瑕疵的情形，这是典型的形式正义的体现。程序正义，即合同订立的程序应当公正合理，当事人的意思表示真实自由。基于当事人自由意志达成的协议具有法律效力，并不考虑合同当事人的实际权利义务是否均衡。在近代民法学中，曾秉持“契约即正义”的民法精神，契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”〔4〕。实质正义关注的是合同的结果，即要求合同结果等价有偿，合同权利义务均衡。实质正义不仅包括公平原则，还包括诚实信用与公序良俗原则。“事实上，不论是采用公平原则、诚实信用原则还是公序良俗原则，其主要目的都在于维护契约正义。”〔5〕形式正义、程序正义和实质正义构成完整的合同正义，形式正义强调当事人的法律地位平等;程序正义强调当事人的意思表示真实自由;实质正义强调当事人的权利义务平衡。形式正义是程序正义与实质正义的前提和基础，没有形式正义，就无从谈论程序正义与实质正义。程序正义则是实质正义的前提与基础，实质正义是程序正义的界限。形式正义、程序正义与实质正义之间的紧密联系构成了统一的动态正义观。运用动态正义观判断合同的效力不再拘泥于单一的形式正义、程序正义与实质正义，而是三者之间的紧密结合。违反形式正义的合同无疑是无效的，但由于现代各国法律普遍确立“法律面前人人平等”原则，因此，在现代法律中形式正义是普遍存在的，动态正义观主要是程序正义与实质正义的有效结合。

从我国现行民事法律规定来看，程序正义与实质正义是分离的，我国并没有采用动态正义观判断合同的效力。从《合同法》关于欺诈、胁迫、乘人之危与重大误解的规定来看，上述行为导致对方当事人违背真实意思订立的合同，均是可撤销合同，并不考虑合同权利义务是否失衡，也就是说针对欺诈、胁迫、乘人之危与重大误解等影响合同自由的问题，我国现行法律采用的是程序正义标准;而对显失公平仅考虑合同权利义务是否均衡，至于显失公平的原因则不予考虑，因此，我国《合同法》对显失公平采取的是实质正义标准。

从我国现行司法解释的规定来看，则呈现比较混乱的状态。从《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第68条、第69条的规定来看，《意见》对欺诈、胁迫行为采取的是程序正义标准，只考虑由此是否会导致合同相对人意思表示不真实，并不考虑合同权利义务是否均衡。从《意见》第70条、第72条的规定来看，《意见》对乘人之危、重大误解与显失公平采取的是动态正义标准，既考虑意思表示是否真实自愿，又考虑合同权利义务是否均衡。

从以上分析可以看出，我国现行法律和司法解释对合同效力的判断并没有统一的标准，呈现要么程序正义，要么实质正义，要么动态正义的混乱状态。本文主张对合同效力的判断应当建立统一的动态正义观标准。动态正义观认为当合同订立是合同当事人真实自愿时，即使合同权利义务不均衡，仍然为有效合同，除非该合同违反法律、行政法规的强制性规定;当合同订立并非合同当事人真实自愿时，即使合同权利义务均衡，仍然是可撤销合同。这是因为在市场交易活动中交易风险无处不在，法律不可能保证每个当事人都能从交易中获利，如果允许当事人动辄以合同权利义务失衡撤销合同，那么，交易秩序将无从保障。相反，即便合同权利义务均衡，由于合同当事人意思表示不真实，不符合意思自治原则，也应允许合同当事人撤销合同。

三、格式条款效力判断的动态正义观

(一)可撤销格式条款效力判断的动态正义观

我国《合同法》第三十九条第一款规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”从《合同法》第三十九条第一款规定的语义分析，该款主要包含两方面的含义:第一，提供格式条款方对当事人之间权利和义务的确定应当遵循公平原则;第二，如果格式条款中包含免除或者限制格式条款提供方责任的条款，格式条款提供方应当尽到合理的提示和说明义务。但该款规定至少也会引起以下三个不明确的问题:第一，如果格式条款中包含免除或者限制格式条款提供方责任的条款，格式条款提供方未尽到合理的提示和说明义务，会引起何种法律后果?第二，如果格式条款中包含免除或者限制格式条款提供方责任之外的不公平条款，格式条款提供方还需尽到合理的提示和说明义务吗?如果格式条款提供方负担此义务而又违反此义务，会产生何种法律后果?第三，针对格式条款中包含的免除或者限制格式条款提供方责任的条款，如果格式条款提供方已经尽到合理的提示和说明义务，该格式条款难道就是有效条款吗?

《合同法》解释二第九条对《合同法》第三十九条第一款引起的第一个问题给予了明确:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”最高人民法院这样规定的理由是在实务中，不少格式条款都是以书面形式载于合同书文本上的，如果采用“格式条款未订入合同”的观点，对作为格式条款相对人的普通消费者而言，理解起来似乎有逻辑混乱之惑。如果采用“未尽提示和说明义务，格式条款无效”的观点，对格式条款的具体内容不作区分，径行规定该格式条款无效，则又过于严苛。同时，其法理依据也符合《合同法》关于可撤销合同的一般规定。〔6〕也就是说最高人民法院认为未尽提示和说明义务与欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平属于同一性质，都能引起可撤销这一法律后果，这正是动态正义观的体现。根据动态正义观，所有违反程序正义的合同都是可撤销合同，所有影响到相对人意思表示真实自愿的事由均是可撤销合同的撤销事由，除欺诈、胁迫、乘人之危与重大误解之外，还包括格式条款提供方未尽提示和说明义务。

针对《合同法》第三十九条第一款引起的第二个问题，《合同法》解释二没有明确规定。本文认为根据目的解释方法，《合同法》第三十九条第一款规定的目的是规制不公平格式条款，实际上，只要格式条款包含有不利于相对人的条款，格式条款提供方都应尽到合理的提示和说明义务，而不局限于免除或者限制格式条款提供方责任的条款，免除或者限制格式条款提供方责任的条款不过是不利于相对人的典型条款。因此，格式条款中所有不利于相对人的条款，格式条款提供方都应尽到合理的提示和说明义务，否则，相对人均有权申请撤销该条款。这是因为格式条款中不得包含免除或者限制格式条款提供方责任等违反公平原则不利于相对人的条款，是强调格式条款的订立需权利义务均衡，是实质正义的体现，所有影响实质正义的格式条款，都需符合程序正义，即格式条款提供方应负担合理提示和说明义务，格式条款当事人的意思表示需真实自愿。

针对《合同法》第三十九条第一款引起的第三个问题，《合同法》解释二也没有明确规定。根据动态正义观，只要格式条款提供方合理提示和说明，即使违反公平原则免除格式条款提供方责任，似乎能得出该格式条款有效的结论，其实不然。动态正义观认为在格式条款中，除公平原则、合理提示和说明之外，还应当考虑行为人的经济地位。如果行为人经济地位相当，已尽合理提示和说明义务的格式条款，即使违背公平原则，确属行为人意思表示真实自愿的仍然是有效格式条款。如果格式条款提供方处于垄断地位、有较强的经济优势或者某项格式条款规定的内容已经成为行业潜规则，即使格式条款提供方合理提示和说明，也不意味着该格式条款是有效的格式条款，因为如果格式条款提供方处于垄断地位、有较强的经济优势或者某项格式条款规定的内容已经成为行业潜规则时，相对人的谈判地位较弱，已经影响到相对人意思表示的真实自愿，相对人的意思表示是在“不得已，没有其他选择”的情形下作出的，该种情形下格式条款的订立已经违反程序正义。因此，一方当事人滥用经济优势也会影响到当事人意思表示真实自愿，应当属于可撤销格式条款的撤销事由。

(二)无效格式条款效力判断的动态正义观

我国《合同法》第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”其中，《合同法》第五十二条是关于绝对无效合同的规定，《合同法》第五十三条是关于无效免责条款的规定。《合同法》解释二第十条规定:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”《合同法》解释二第十条在《合同法》第四十条基础上又附加了“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定”，即认定格式条款的无效，还需认定格式条款提供方违反公平原则且未尽合理提示和说明义务。《合同法》解释二第十条对格式条款提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款附加违反公平原则且未尽合理提示和说明义务是动态正义观的体现，其中，附加违反公平原则是实质正义的体现，尽合理提示和说明义务则是程序正义的体现。但《合同法》解释二第十条将格式条款提供方违反公平原则且未尽合理提示和说明义务附加到绝对无效合同与无效免责条款之前并不准确，绝对无效合同与无效免责条款是法律的强制性规定，是当然违反公平原则的，即使合理提示和说明仍然是无效的。

比较《合同法》解释二第九条与第十条可知，《合同法》解释二第九条与第十条会引起一个新的问题:在格式条款提供方未尽提示和说明义务的情况下，同为违反公平原则、免除格式条款提供方责任的条款，《合同法》解释二第九条规定的是可撤销条款，第十条规定的却是无效条款，二者是否矛盾呢?本文认为，该问题应当根据动态正义观，并结合格式条款的特性解决。不可协商性是格式条款的重要特性，格式条款的不可协商性决定了格式条款极易侵犯实质正义，损害相对人的利益，因此，多数国家将明显违反公平原则的格式条款规定为无效条款。本文主张以格式条款与实质正义的关系为标准将格式条款划分为合理格式条款与不合理格式条款，与实质正义相符的格式条款为合理格式条款，合理格式条款是指符合或者轻微违反公序良俗原则、诚实信用原则与公平原则的格式条款;与实质正义不相符的格式条款为不合理格式条款，不合理格式条款是指严重违反公序良俗原则、诚实信用原则与公平原则的格式条款。《合同法》解释二第九条规定的免责格式条款是指合理格式条款，第十条规定的免责格式条款是指不合理格式条款。合理格式条款违反程序正义时为可撤销条款，不合理格式条款违反程序正义时为无效条款。因此，《合同法》第三十九条第一款规定的“免除或者限制其责任的条款”的意思应是合理格式条款，《合同法》第四十条规定的“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款”的意思应是不合理格式条款。

〔1〕苏号朋．论格式条款订入合同的规则．第二届“罗马法、中国法与民法法典化”国际研讨会论文集〔C〕．272．

〔2〕刘璐，高圣平．格式条款之订入合同规则研究〔OL〕．http://www．civillaw．com．cn/Article/default．asp?id=27629．

〔3〕〔4〕罗尔斯．正义论〔M〕．北京:中国社会科学出版社，1988．5．

〔5〕王喜军．论格式条款的效力控制及其法理基础〔J〕．湖南教育学院学报，1999，(6):41．

〔6〕沈德咏，奚晓明．最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用〔M〕．北京:人民法院出版社，2009．87．

On the Dynamics Justice View of Standard Terms Effectiveness Determination

ZHU Jian－chao1，YANG Liu－qiang2
(1．People’s Court of Gongyi City，Gongyi，Henan 451200;
2．People’s Procuratorate of Shijiazhuang High－tech Industry Development Zone，Shijiazhuang，Hebei 050035)

In modern law，the dynamic concept of justice is largely procedural justice and substantive justice and effective combination．Procedural justice emphasize that the true meaning of freedom of the parties，the real justice，rights and obligations of the importance of party balance．China＇s current legal and judicial interpretation of the criteria for determining the validity of the contract is not uniform，showing either procedural justice or substantive justice，or justice of dynamic chaos．This paper analyzes the effect of the contract should be established to determine the dynamics of a unified concept of justice based on the concept of justice by applying the dynamic effect of standard terms to solve the problem．

standard terms;legal effect;dynamic justice concept

DF525

A

1672-2663(2011) 04-0086-03

2011 09 07

1．朱建超(1981-)，男，汉族，河南巩义人，河南省巩义市人民法院民四庭助理检察员，主要从事民商法学研究; 2．杨留强(1981-)，男，汉族，河南鄢陵人，石家庄高新技术产业开发区人民检察院助理检察员，主要从事民商法学研究。

(责任编辑 葛现琴)