刑事证人出庭作证的误区及其出路

丁浙锋,陈 波

（ 1.上海市公安局，上海，200070；2.华东政法学院，上海 200042）

刑事证人出庭作证的误区及其出路

丁浙锋1,陈 波2

（ 1.上海市公安局，上海，200070；2.华东政法学院，上海 200042）

目前，在刑事诉讼中，证人出庭作证情况不容乐观，证人出庭作证的比例非常小，这种现象显然不利于法庭审理。为了解决证人出庭率偏低的问题，理论界和实务界一直有人提出应当提高证人出庭率。这种做法在一定程度上有其合理性。但是一味地提高证人出庭率反而是一种理论上的误区。由于证人证言未必可靠，中国多年来司法传统，质证效果难以保证等原因，片面强调证人出庭率对于查明案件事实，对公正审理刑事案件未必能够起到促进作用。关于证人出庭作证的立法也存在误区，证人资格规定过宽，证人作证义务豁免，书面证言与口头证言之间存在矛盾等原因也导致了我国目前证人出庭作证情况的乱象。走出这些误区需要从完善证据立法等多个方面入手。

证人出庭作证;出庭率;理论误区；实践误区；完善立法

证人证言是证人就其直接感知的事实向法庭作证。由于案件事实被证人感知的可能性非常大，司法人员为了查清案件事实，在很大程度上依赖证人证言这种证据形式，基本上所有的刑事案件中都有证人证言。统计表明，有近83%的法官认为使用证人证言作为证据的案件占案件总数的70%以上[1]（P423），但是对于证人证言的认识，在理论上、立法上和实践上都存在误区。分析这些误区有助于我们科学地建立证人出庭作证制度，而不是盲目地追求出庭率。

一、证人出庭作证的理论误区

（一）理论误区一：证人证言是最重要也是最可靠的证据

由于证人证言的广泛运用，导致了在理论上往往把证人证言当做最可靠的证据来看待。这种对证人证言的完全信赖的做法，实际上并不科学。有很多因素导致了证人证言的并不可靠。

按照证据理论，证人证言应当为自然人根据其亲身感知的事实做出的。虽然说证人证言的可靠性比道听途说的事实可靠性更高，但并不意味着其在可靠性上具有绝对优势。

许多因素导致了证人证言并不可靠。证人证言的形成可以分为三个过程：感知事实、回忆事实、表达事实。这三个过程中的任何一个都会受到证人的主观因素的影响。同时也会受到外部环境等客观因素的影响，导致证人证言不能如实反映案件事实，甚至对案件事实的证明产生伪证或错证。伪证和错证是证言不真实的两种主要表现形式。证人作伪证是指证人故意做虚假证言。证人作错证是指证人作出错误证言是由于观察不清、记忆模糊或表达不准确等原因造成的，不是故意做假证。[1]（P430）

1.证人作伪证

证人是刑事诉讼中的参与人之一。一般情况下，证人能够依据事实进行作证，如实陈述自己所亲身感知的事实。但在有些情况下，证人并不会如实陈述自己感知到的事实，故意对事实进行夸大或改编。

在刑事诉讼中，证人并不是需要回避的主体。这一点是没有任何争议的。在有些刑事案件中，证人往往是被害人或者是被告人的亲友，他们对于案件的结果有着自己的期望。比如说，目击自己亲人被杀过程的证人，希望被告人受到严惩。证人有可能夸大被告人的犯罪行为，仅向法庭陈述对被告人不利的事实，不愿陈述对被告人有利的事实。正是由于证人的这种非中立性，导致了有些证人的证言并不完全可靠。

另外，有些证人其自身有可能与案件有一定的牵连或者是在案发时正在从事某些“不光彩”的事。这些证人在作证过程中，由于害怕自己受到牵连或者是自己的不光彩经历被发现，难免避重就轻，很有可能会作伪证。

2.证人做错证

首先，受到记忆消退的影响，证人难免会对过去发生的事产生遗忘。记忆是人脑对经历过的事物的再现，人脑通过感觉器官将信息留在脑中。遗忘是一种普遍现象，识记之后遗忘即刻发生，证人遗忘案件事实和情节也不例外。当然,遗忘的程度有所不同,并非什么都忘得一干二净。常常是案件的简略情况被保持,某些具体的事实、情节被遗忘。[2]

在日常生活中，经历的时间越久，记忆越是模糊。根据德国心理学家艾宾浩斯的遗忘曲线，一个人对于新学习到的内容，经过6天时间便仅能记忆不到20%的内容。一个刑事案件从侦查到审判往往要经历数月甚至几年时间，证人难免对其中的细节问题遗忘过多，甚至到了法庭上无法回忆起案件中的关键事实。这对证人作证造成的障碍是很大的。

其次，证人不断地接受新的信息，难免对其出具的证人证言进行拼凑和修正。证人就其亲身感受到的事实，但是并不是每一个证人都能够完整地感受到全部事实。证人很有可能仅仅是对案件的片段进行感知，了解案件事实的一部分。在其感觉到事实之后，证人同时不断地接受新的信息，比如证人可能接触到有关该案件的报道、周围人对此案的议论。这些不断更新的信息，使得证人很有可能对自己感知到的事实进行拼凑，修正自己的记忆。经过数次拼凑和修正，证人可能会形成一个自以为完整和正确的记忆，并将这个记忆进行表达，最终形成证人证言。

实际上，这些经过拼凑和修正的记忆与事实之间已经存在巨大的差异，作证的内容也有可能产生错误。

再次，证人容易受到自身条件的影响，导致事实上错误地感知外部环境中的事物。一方面证人在感知案件事实时，会不自觉地将外部环境中发生的事与自己的个人经历进行联系，并且根据自己的经验得出结论。由于每个人的个人经历不同，其得出的结论也不相同，难免造成差错。另一方面，证人的语言表达能力、教育背景有差异，并非所有的证人都能准确地表达证人证言，在作证过程中，难免产生“词不达意”或者错误表达的情形。在这种情况下，其作证的效果就会大打折扣，必然会影响到证言的可靠性。

错证和伪证不但会浪费司法资源，甚至会阻碍查明案件事实，阻碍刑事诉讼的顺利进行。证人证言并非完全可靠，应当对其进行审查，在必要的时候排除其出现在法庭上的可能性。

（二）理论误区二：贯彻直接言词证据必须所有证人都到庭原则

直接言词原则可以分为直接原则和言词原则。直接原则是指审判人员在审理案件过程中，应直接审查所有证据。言词原则要求应当以言词形式在法庭上提供口头陈述。直接原则强调审判过程的亲历性，从本质上说，法官必须与证据直接接触，进行证据调查，任何作为定案依据的证据都应当经过控辩双方充分质证和辩论。

毋庸置疑，贯彻直接言词原则有助于发现案件事实，保障程序公正。特别是我国证人出庭尚不理想的现状下，很多学者呼吁应当建立所有证人都必须出庭的诉讼制度。

但是，贯彻直接言词原则并不意味着所有的证人都应当出庭作证。查明案件事实，有助于实现刑事诉讼的公正价值。但是刑事诉讼还须考虑效率价值。在保障公平的基础上，必须兼顾效率，否则必然会造成司法资源的浪费。繁冗拖沓的诉讼程序，可能会对效率价值产生损害。就审判程序而言，证人出庭进行质证，必然会消耗大量的时间和精力，但是并不是所有的刑事案件都需要证人出庭作证。

证人出庭作证应当以必要性为前提。在司法实践中，许多刑事案件的证人并没有出庭作证的必要。

1.在争议不大的刑事案件中，证人没有出庭作证的必要

公正和效率价值在刑事诉讼中加以体现的方法之一就是简化诉讼程序。简化诉讼程序至少能够实现三方面的价值。一方面，简化诉讼程序可以节约司法资源，将更多的人力和物力使用到其他案件的审理当中；另一方面，简化诉讼程序能够促进正义早日实现。正所谓“迟来的正义是非正义”。犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持久，因而人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作必不缺少的结果。[3]最后，简化诉讼程序也是保障被告人权利的一种方式。被告人有获得及时裁判的权利，刑事诉讼应当不拖延地进行，尽快在合理时间内解决，使被告人摆脱诉讼之苦。特别是当被告人被羁押的情况下，简化审判程序，有可能缩短被告人受到羁押的时间，从而保障被告人的人身自由。

世界上的其他国家都有刑事案件分流机制。以美国的辩诉交易模式为例。法院在开庭审理刑事案件前，控诉方为了换取被告人做有罪答辩，以作出比原来罪行更轻或者较少的罪名指控，或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件，与被告人（一般通过其辩护律师）就有利于其的最佳条件在法庭外所进行的协商与交易。[4]但是我们国家并没有类似的诉辩交易制度。我们国家的刑事案件在提起公诉后，必须经过审判程序。按照直接言词原则的要求，无论法庭采用何种审判方式进行审理，证人都应当出庭作证，控辩双方都会对证据进行质证。

我国刑事诉讼法和司法解释规定了简易程序和普通程序简化审理方式，这两种方式在一定程度上节约了司法资源，这两种审理方式用于案情简单、争议不大的刑事案件。一般情况下，适用这两种方式进行审理的刑事案件被告人也是认罪的。很少出现对证人证言产生异议的现象。

由于控辩双方对于证人证言没有异议。如果在这些案件的审理过程中，依然要求证人出庭作证，显然是多此一举。在这些对证人证言没有异议的刑事案件审理过程中，证人没有必要出庭作证。在审理过程中，通过公诉方向法庭宣读证人证言的方式取代证人出庭，同样可以满足查明案件事实的需要。

只有当控诉双方对证人证言产生较大的争议时，且证人证言对于定罪量刑有较大影响的情况下，才应当要求证人出庭，接受质证。实行关键证人出庭作证制度完全可以满足这个需求。既满足了查明案件事实的需要，实现公正价值，又能节约司法资源，实现效率价值。

2.中国多年来的司法传统已经习惯于依靠书面证言作证

我国刑事诉讼法第一百五十七条：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”这一条规定明确了刑事诉讼中，法庭可以采用书面证言，证人可以不出庭。在司法实践中，绝大多数的刑事证人都是采用书面证言方式向法庭作证。

一方面刑事法官对证人的庭前陈述都是直接采信，我国法律在客观上又允许法庭直接采信书面证言；由于书面证言都是在庭前获得的，产生于比法庭开庭更早的时间。正如上文所言，经历的时间越久，证人遗忘的内容就越多，从这一角度加以分析，庭前陈述的可靠性有可能比当庭陈述更高。法官采信庭前陈述具有一定的合理性。

另一方面控诉方并不愿意证人出庭作证。因为证人出庭作证，就存在当庭陈述和庭前陈述不一致的可能性。容易造成控辩审三方对证据的取舍问题产生分歧，最终难以解决。久而久之，司法实践中各方早已习惯于采纳书面证言认定案件事实。

最后，由于我国庭前取证活动存在大量的违法行为，如果证人出庭将会将违法取证事实暴露到法庭上，最终导致证人证言因为属于非法证据被排除，对于检察官实现其求刑权不利。

证人不出庭固然不利于控辩双方的质证，但多年来的做法一贯如此，再加上各种原因使得证人不出庭具有一定的合理性。如果以违反直接言词原则为由，对于所有的证人证言都加以排除，显然不符合我国现阶段的实际状况。一是造成司法资源的浪费，二是不利于刑事诉讼流程的顺利进行，毕竟刑事诉讼需要公检法的合作。

从现实的角度出发，关键证人出庭作证制度更为务实，也更符合司法人员多年来形成的习惯。

3.证人出庭质证效果难以保障

贯彻直接言词原则的一个重要原因是证人出庭作证有助于控辩双方进行质证和交叉询问。如果证人出庭以后，无法进行质证和交叉询问，那么证人就完全没有必要出庭作证。目前我国刑事案件的审理过程中，控辩双方的法律素养难以满足质证和交叉询问的要求。

（1）律师的业务素质难以满足质证要求

证人出庭接受控辩双方的质证，这需要控辩双方具有一定的法律素养和辩论技巧。对于控辩双方的要求很高。但是就我们国家目前而言，律师和检察官的素质参差不齐，特别是在经济欠发达地区，检察官和律师数量原本就不足，他们的职业素质更是难以满足法庭质证的要求。

律师为了能够进行质证，不仅需要精通实体法和程序法还应该熟练掌握法规、规章甚至是某些内部规定。在遇到专业问题时，还应当能够有区分和辨别能力。这对律师的综合能力都有要求，特别是对律师的辩论技巧和表达能力要求更高。

证人出庭作证，如果律师的素质达不到质证的要求那么庭审效果也无法达到预期。在这种情况下，如果一味地要求证人出庭作证，对于司法资源来说是一种浪费，不符合诉讼经济原则的要求。

（2）辩护率偏低

由于被告人一般不是法律专业人士，如果单纯依靠被告人的自我辩护，辩护效果不容乐观。被告人一般都处于社会底层，经济条件较差，没有财力为自己委托律师。通过法律援助指定辩护人的比例更低，所以在大部分的刑事案件中，被告人是没有辩护人为其辩护的。

截至2009年底，全国执业律师已达16.6万人，全行业从业人员22多万人。①法帮网：http://www.fabang.com/a/20100508/142389.html。相对于我国13亿人口而言，人均拥有律师数量显然低于发达国家水平。据美国的律师协会统计,到2005年1月止,美国拥有35万律师。美国人口总数占世界5%，律师数占世界的70%。[5]

我国现有的律师当中从事刑事案件辩护的律师更是不多，相对于我国日益增加的刑事案件而言，律师数量显得微不足道。2009年各级法院审结一审刑事案件76.7万件，审理罪犯99.7万人。②最高人民法院院长王胜俊在第十一届全国人民代表大会第三次会议上做的工作报告。由于律师数量偏少和被告人经济困难等原因，我国刑事案件辩护率偏低。

笔者曾经以上海市某基层法院审理刑事案件为范本进行调研。2009年1月-2010年7月该法院受理的刑事一审案件共5，267件 8，268人，被告人中委托辩护的 1，901人，占22.99%；指定辩护129人，占1.56%，总辩护率24.55%。调查发现：经济状况较差的人群获得辩护的比例较低，另外，自我辩护能力较差的农民、无业人员和大专以下学历人员反而较少得到专业辩护。③此内容根据上海某基层法院内部资料总结而成。

由此可以发现，即便是在名列全国经济龙头地位的上海市，被告人得到辩护的比例仍然低于25%。这意味着多于四分之三的被告人得不到专业的律师辩护。我国大部分的地区经济水平落后于上海，不难想象在这些地区，被告人得到辩护的比例更低。

正如上文所言，由于得不到律师的帮助，其在法庭上无法与控诉方进行质证。那么证人出庭不可能达到其原本应当具有的效果。如果在此情况下，一味地贯彻直接言词原则，要求所有的证人必须出庭作证，这显然不利于节约司法资源，也不利于发现案件真实。

二、证人出庭作证的立法误区：

证人出庭率偏低与立法中的一些不当规定直接相关，可以说恰恰是立法的严重不足导致了司法实践中证人出庭率偏低的客观实际。有必要分析立法中问题的症结所在，这样才能在日后修改刑事诉讼法的时候对证人出庭作出更完善的规定。在立法中存在的问题主要有：

（一）立法误区一：证人作证资格标准过宽

证人资格是指在刑事诉讼中，成为证人应当具有的条件。我国刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”本条规定的第一款是关于证人资格的一般性规定，第二款规定了哪些人不能担当证人，属于例外规定。由此可见，要成为证人应当具备以下条件：一、知道案情。二、能够正确表达。

这样的规定实际上将证人资格的标准规定得过宽，导致了在理解上产生混乱，在实践中更是难以把握。

1.“知道案件情况”规定过宽

法律仅规定知道案件情况便有作证义务，但是对于案件情况的来源并未明确。“知道案件情况”究竟是证人亲自感知和目睹的案件情况还是经过传闻并未作出规定。如果传闻证据也可以归为“知道案件情况”，那么这与传闻证据排除规定相互违背。实际上，证人做出的证言应当是其亲身感知到的事实，而不是通过道听途说获得的消息，这些道听途说的消息只能作为侦查破案的线索使用，而不应当在法庭上直接作为指控被告人的证据。法院在认定案件事实的时候，并不应当采纳这些传闻证据。这些传闻证据的真实性是很难得到保障，如果法庭采信传闻证据很有可能造成冤假错案。

2.刑事诉讼中并不是所有知道案情的人都成为证人

在刑事诉讼中，知道案件情况的人不仅有证人，辩护人、鉴定人、同案犯、被害人、司法人员、翻译都有机会知道案件情况。是不是意味着所有这些知道案件情况的人都可以成为证人呢？对于这一点，刑事诉讼法的界定还不够明确。正是这种不明确导致了在司法实践中很多原本应当出庭作证的人并不出庭。

首先，鉴定人出庭律偏低。鉴定结论是刑事诉讼法规定的一种重要的证据形式。鉴定人是依据自己具有的专门知识对刑事诉讼中遇到的专门问题所作出的意见性结论。从本质上来说，鉴定人应当出庭作证接受控辩双方的质证。在法庭上，其具有鉴定人的身份，与普通证人应当有所区别。鉴定人在进行鉴定过程中，有可能接触到专业问题之外的案件事实，当鉴定人了解到这些事实时，是否可以以普通证人身份出庭作证？对于这个问题刑事诉讼法并未作出明确规定。

其次，警察出庭作证的问题。由于侦查人员是刑事诉讼法明确规定的回避主体之一。很多人便以侦查人员应当回避为由，反对侦查人员出庭作证。实际上，警察在出庭作证时，刑事案件已经侦查终结，警察无法利用手中的公权力影响刑事诉讼的进行，也不可能利用公权力造成案件不公正。从理论上来讲，警察出庭作证具有其合理性。但是刑事诉讼法并未对警察能否出庭作证作出明确的规定，导致司法实践中警察以需要回避为由拒绝出庭作证。

由于刑事诉讼法专门设置了被害人陈述、被告人供述等证据形式，以上知道案件情况的人在作证时具体归为哪一种证据形式就显得非常混乱，最终导致这些知道案件情况的人可能无法出庭作证。

3.证人作证义务豁免的缺失

在生活中，有些信任关系必须得到保护才能维持社会的稳定，这些信任关系的取得可能是基于血缘关系也可能是基于职业关系。如：心理医生和病人之间的信任关系、亲属之间的信任关系、律师与被告人之间的信任关系等。由于刑事诉讼法对有作证义务的人范围过于粗糙：“知道案件情况的人”都有作证的义务。未对证人基于这些信任关系能否豁免作证义务进行规定。

在中国古代社会就有“亲亲相隐”的社会制度，这种制度对于维护家庭关系的稳定发挥了重大作用。直至当代社会，家庭还是社会最小的组成单位，这种家庭成员之间的信任关系值得法律加以保护。其他社会关系和家庭关系一样，都应当进行特殊保护。

如果法律强求这些原本应当由法律授予其作证豁免权的主体出庭作证，那么实际上就是在鼓励人们对于赖以生存的信任关系进行摧毁。这种做法显然不利于社会的和谐和稳定，在理论上应当规定证人作证义务的豁免权，以此来保护特定的法律关系，避免社会关系长期处于不稳定状态。但是我国的刑事诉讼法并未对特定关系人的作证义务豁免，而是规定“所有知道案件情况的人都有作证义务”。这种做法将证人的范围扩大到应当豁免的特定关系人，在事实上造成证人作证资格过宽。

4.对于作证的例外情形规定得并不完善

法律规定“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这一条规定实际上是证人作证义务的例外条款。法律之所以做这样的规定，是因为生理上、精神上有缺陷或者年幼的人的感知能力、辨别能力和表达能力有所欠缺，无法正确地感知、辨别和表达事物。如果对于这一类人做出的证言进行采信，很难保障证言的真实性。

法律虽然规定这类证人不应当作证，但对这类证人的审查和判断没有做出明确的规定。比如：儿童并不是完全没有任何认知、辨别和表达能力。对于与年龄和智力相符合的事物，儿童可有正确的认知、辨别和表达。但是由于儿童的观察和记忆能力与成人相比并不可靠，需要对其证言进行严格的审查和判断。

和儿童一样，生理上有缺陷的人和精神上有缺陷的人有时候并不是完全丧失认知、辨别和表达能力。对于他们做出的证言如何进行审查和判断法律并未作出明确的规定。

由上可知，由于立法过于笼统，导致了在司法实践中，证人作证资格规定得过宽。

（二）立法误区二：书面证言可以作为证据采纳与证人作证义务的冲突

世界各国都把证人出庭作证作为一种义务加以规定，我国也不例外。证人应当履行出庭作证义务有其理论基础。

1.证人出庭作证的理论基础

社会契约论认为，在市民社会中，每个人都是自主的、独立的个体只能追求最大利益，这种对于最大利益的追求势必会导致他人的利益受到损害。为了防止这种损害的发生，每个人让渡出部分的自由达成社会契约，这样才能维系社会的长远发展。每个人都应当遵守共同的契约，这就是作证义务的来源。

刑事诉讼放过一个罪犯和冤枉一个好人都是对社会契约的违反。为了避免发生这两种现象，每个人都能享受良好的社会环境，国家通过法律规定证人的作证义务。当国家为恢复一种被犯罪所破坏的法律秩序而进行诉讼时，了解案件真实情况绝不是与证人毫不相干的问题。[6]①汪建成.《刑事证人制度之基本理论三论》，2001年中国诉讼法学年会上提交的论文。

2.当前证人作证的两种形式逻辑上相互矛盾

证人证言作为我国刑事诉讼法明文规定的证据形式之一，可以通过两种方式：一是证人亲自出庭，接受控辩双方的质证；二是证人在法庭之外提供书面证言，并不亲自到庭接受质证。

实际上，书面证言和口头证言各有其优劣之处。口头证言的优点是可以接受控辩双方的质证，有利于贯彻直接言词原则。法官也可以通过证人在作证过程中的言行举止来判断证人证言的可靠程度；缺点是口头证言具有不稳定性，容易发生变化。并且口头证言的做出，往往经历很短的思考时间，难免有不妥之处；书面证言的优点是具有稳定性，可以很好地保存证据，且书面证言一般也是经过深思熟虑之后做出的。书面证言的缺点是书面证言无法进行质证，剥夺了被告人的质证权。法官无法通过证人作证时的言行举止来判断证人证言的可靠性。

刑事诉讼基本理论认为，证人应当在法庭上就其所作出的证人证言接受控辩双方的质证，这样才能有助于查明案情，发现真实。刑事诉讼法第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”从本条规定来看，我国刑事诉讼法严格规定了证人必须出庭作证。

但是刑事诉讼法却规定了证人可以不出庭作证，刑事诉讼法第一百四十条规定：“被告人、辩护人、法定代理人经审判长准许，可以在起诉一方举证提供证据后，分别提请传唤证人、鉴定人出庭作证，或者出示证据、宣读未到庭的证人的书面证言、鉴定人的鉴定结论。”司法实践中大量采用书面证言、证人不出庭的现状导致这一条根本就无法贯彻。这是因为刑事诉讼法作出了前后矛盾的规定。

3.证人出庭作证义务规则逻辑结构欠缺

按照我国法律规定，证人出庭作证是一种法定义务。但是目前在立法中，对于这种作证义务的逻辑混乱、前后矛盾，导致了司法实践中证人拒证无处罚措施、控辩双方实际上的地位不平等现象。

（1）证人作证的义务属性不连贯

刑事诉讼法第四十八条第一款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”义务的承担者都不能自行放弃义务，即不履行法律义务。也就是说，义务是一种应当为或不为的约束，是否履行义务不因义务人的意志发生转移，权利可以放弃但是义务必须履行。

证人作证的义务属性得到了刑事诉讼法的进一步确认，刑事诉讼法第四十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”这里所谓的提供证据当然包括指导案件情况的人向公检法提供证人证言。笔者认为这一条规定符合出庭作证的义务属性，与法学理论相一致。

但是刑事诉讼法的规定却对控辩双方进行了差异规定。在同一部法律中又将证人作证的义务属性加以否定。刑事诉讼法第三十七条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”这一条法律规定在程序上为辩护律师取证设置了障碍。对于证人证言的取得而言，证人可以向辩护律师提供证人证言，也可以拒绝向辩护律师提供证人证言。由此可以看出，证人向律师作证的义务产生异化，不再具有义务属性。

（2）破坏控辩平衡

诉讼结构，是由诉讼双方和裁判机关三方组合而成的三角形结构，理想的诉讼结构应当是一个等腰三角形结构，法庭处于等腰三角形的顶端，居中裁判，控辩双方位于等腰三角形的底端平等对抗。

证人向检察机关作证是一种义务。当证人向辩护人作证时必须先征得证人的同意，义务已经发生异化。这条规定实际上是将证人作证的义务对控辩双方进行了区别对待。控辩双方是刑事诉讼两造当事人，要想在法庭上进行平等对抗，必须赋予双方同等的取证权。由于我国的检察机关行使公权力，其在取证过程中具有先天优势，更容易取得被告人有罪的证据。而辩方原本就难以取证，再加上刑事诉讼法为其取证设置了障碍，至少在证人作证这一点上，刑事诉讼法就将辩护方置于劣势地位，辩方的取证权难以得到保障。这种规定对于控辩双方的平衡是非常不利的。

（3）对证人不出庭作证缺少制裁措施

义务人如果不履行义务应当在法律上承受某种不利益，也就是说当义务人未能履行其应当履行的义务，且没有法律规定的理由时，义务人应当在法律上受到某种制裁，承担法律责任。基于此，法律规则应当由三要素组成，即假定条件、行为模式和法律后果。

在我国对证人出庭作证的相关法律中，对于证人不出庭作证的法律后果并未进行规定。法律仅仅规定了一条义务性规范，但对证人不出庭作证应当受到何种不利后果并未作出规定。在实践中，法院通知证人出庭作证，如果证人拒不出庭或以种种理由拒绝作证，法律就束手无策！法律对义务的不明确性后果使法律规定形同虚设。而综观全世界各国对证人义务的规定，证人拒证都是有法律制裁措施相随的。[6]

在西方国家，除了法律规定某些可以拒绝作证的人外，其他的人都必须履行作证的义务，对于不履行作证义务的，法院可以采取多种措施强制作证，如拘传到场、警告性罚款、赔偿因不出庭造成的经济损失（同时并不免除其作证义务），甚至定罪判刑。[7]

4.证人保护的缺位

导致证人不出庭作证的原因多种多样，其中一个重要原因是证人害怕打击报复。证人拒证的主要原因，88%的被调查者认为是“怕被打击报复”。[1]（P426）由于在司法实践中，存在大量的“证人被害人化”这无疑又增加了证人对打击报复的恐惧。如发生在辽宁省鞍山市的李文娟案。①李文娟原是辽宁省鞍山市国税局的公务员，因举报单位的违法问题遭到打击报复，曾两次被辞退并被劳动教养一年。内容详见中央电视台2006年3月27日《新闻调查栏目》之《举报人李文娟》。证人保护制度是防止“证人被害人化”的现实需要。[8]

证人出于对打击报复的恐惧拒绝出庭作证，这种心理的产生也是情有可原。法律既然规定了证人作证义务，就应当同时规定保障证人履行义务的措施。丹宁勋爵认为：“就藐视法庭来说，没有比在证人作证以前威胁证人或在作了证之后迫害证人更为严重的了。假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他的作证的人的报复，那么还怎能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证据呢？”“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”[9]

三、应对理论及立法误区的进路

（一）构建关键证人出庭作证制度

由于证人证言并非最为可靠的证据，法官在审理案件时完全可以依靠其他证据来查明案件事实，相反如果一味地追求证人出庭作证，还有可能导致诉讼效率降低，反而不利于正义的实现。

此外，所有证人都出庭作证在实践中没有必要也没有实现的可能性。因此，不应当要求所有证人出庭作证。

应对理论上的两大误区，构建关键证人出庭作证制度可以在一定程度上解决这两个问题。

（二）完善证据立法

司法实践中，证人以各种各样的理由逃避作证义务，甚至在一些案件中，证人直接以工作繁忙为理由拒绝出庭作证，同时检察官出于对证人证言前后出现矛盾的原因害怕，对于证人不出庭作证采取了纵容态度，允许证人不出庭作证。

造成证人不出庭现象原因有很多，但是在立法上允许采用宣读证人证言的方式代替证人出庭接受质证成为主要根源。刑事诉讼法的这两条相互矛盾的规定在司法实践中造成消极影响。原本规定了证人出庭接受质证的义务，在同一部法律中却又将这种出庭作证义务加以否定。用宣读书面证言替代证人出庭接受质证。这种做法在客观上导致了直接言词原则难以得到切实有效的贯彻，被告人的质证权受到剥夺。

为了消除书面证言可以作为证据采纳与证人出庭作证义务之间的冲突，必须在立法层面上强调证人作证义务，同时对书面证言的采纳进行严格限制。随着司法改革的不断深入，我国现有的刑事司法体制不断的完善，以审判为中心的刑事诉讼制度建立起来之后，我国刑事诉讼法应当将“凡是知道案件情况的人都有作证义务”逐步转变为“凡是知道案件情况的人都有出庭作证的义务”。在刑事诉讼中，口头证言应当成为证人证言的基本形式，书面证言只有在迫不得已的情况下才能够加以使用。

（三）构建强制证人出庭作证制度

我国应当对无正当理由不出庭作证的证人进行处罚，赋予证人出庭义务的强制执行效力来督促证人出庭作证。应当从以下几个方面入手：

首先，立法规定拒不出庭的法定事由。有时候证人不出庭作证并非其主观上不愿意出庭，而是因为客观原因导致其无法出庭作证。对于这些例外情形，应当事先由法律加以规定，当法定情形出现时，证人可以不出庭作证。其次，设置证人不出庭的强制到庭措施。对于不出庭的证人，法院可以采用拘传的方式将证人强制带到法庭接受控辩双方的质证。再次，设置证人不出庭的处罚措施。法院对不出庭作证的证人可以采取警告、罚款、司法拘留等强制措施，以保障刑事诉讼顺利进行。

当然，并不是所有不出庭的证人都应当进行处罚，以上的处罚措施仅仅是适用于关键证人未出庭的情形。对于那些控辩双方没有异议的证人证言，采纳其作为定案依据就具有其合理性，原本就不需要这些证人出庭作证。

（四）构建证人保护制度

在特定的刑事案件中，证人一旦在法庭上暴露身份，则有可能受到被告人的威胁和打击报复。为了实现证人出庭作证，应当建立出庭作证的证人保护制度。保护措施应当包括以下各种：安置临时住所。对于有同案犯在逃的重大刑事案件中的作证证人，可以考虑为其安置临时住所，直到威胁安全的情况消除；贴身保护。对那些有特殊原因不能在临时住所断绝对外联系的证人（比如要从事重要工作)提供贴身保护；迁移住所和安置工作。对重大的有组织犯罪(指那些在某个地域范围内犯罪活动猖撅的犯罪组织)中的证人可以采取作证后为其迁移住所和安置工作的措施。

［1］刘立霞，吴丹红，证人制度的实证分析［A］.何家弘.证据学论坛（第七卷）[C].北京：中国检察出版社，2004.

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The Misleading Points in Witness-standing in Criminal Procedure and Their Way-out

DING Zhe-feng1，CHEN Bo2
(1.Shaihai Public Security,Shanghai,200042;2.East China University of Political Science and Law,Shanghai,200042)

In criminal procedure,the status quo of witness standing is far from satisfaction.Only a small proportion of witnesses go to the court to receive inquiry.In order to solve this problem,some experts advocate of raising the portion of witness standing.It is undeniable that,to certain extent,such suggestions are reasonable.But to solve them only by promoting the witness standing is misleading.Due to the lack of credibility,the traditional justice as well as the quality of inter-inquiry,etc.,promoting the proportion of witness standing cannot necessarily benefit the justice.Unfortunately,there are also misleading clauses in the laws.For instance,the range of witness is too large,the lack of exempt of obligation of court standing and the illogicality between oral and written testimony,etc.also lead to the mess of witness standing.To cope with the problems,we should start with such many aspects as perfecting the legal legislation.

witness'testifying before the court;the rate of witness appearing in court;theory error;practice error;perfection of legislation

D925.2

A

2095-1140（2011）02-0054-06

2011-02-27

丁浙锋（1979- ），男，浙江上虞人，上海市公安局民警，在职研究生，研究方向为犯罪学、侦查学、刑事诉讼法学；陈波（1985- ），男，江苏连云港人，华东政法大学研究生教育院2009级研究生，研究方向为司法制度、刑事诉讼法、侦查学。

王道春）