行政诉讼中的非法证据排除规则——基于规范实证角度的探析

宋嫦娥

（厦门大学法学院，福建 厦门 361000）

行政诉讼中的非法证据排除规则
——基于规范实证角度的探析

宋嫦娥

（厦门大学法学院，福建 厦门 361000）

从规范、实证的角度予以观察，行政诉讼非法证据排除规则中所指的非法证据仅指违反法定程序或方式而取得的证据，即"非法取得证据"。对该种证据我国法律规范中采取原则排除加例外、严格排除和相对排除相结合的模式。从法律体系的规范层面来看，我国行政诉讼非法证据排除规则还未形成多层次的证据法律体系，在基本法律这一效力层面有待进一步突破。该规则在行政案件司法实践中的运用还远远不足，有待司法人员更深入、更大胆、更多地将其运用到具体的个案中。

行政诉讼；非法证据排除规则；法律规范；司法运用

非法证据排除规则最早产生和发源于美国，是通过判例逐步确立和发展起来的证据规则制度。随后被世界各国和联合国纷纷效仿和采纳，根据本国不同的法律文化传统和社会需要相继制定和确立了带有各自特色的非法证据排除规则。目前我国理论界和司法实务界对非法证据排除规则探讨和关注得更多的是刑事诉讼领域，这与该规则起源并确立于刑事司法案件有着天然的关联①1914年，美国联邦最高法院通过审理威克思诉美国案——Weeks v.United States 232 U.S 383(1914)，在刑事司法中确立了非法证据排除规则。。相比较刑事领域热火朝天的讨论和研究，行政诉讼领域非法证据排除规则的论场则相对冷清。②在中国期刊网上以1979—2010年为时间段，以“刑事非法证据排除规则”为主题进行精确搜索有124条记录，而以“行政诉讼非法证据排除规则”为主题进行精确搜索只有18条记录。访问时间：2010-12-27。在有关论及非法证据排除规则的相关文献中，大都只是蜻蜓点水似的谈及行政诉讼非法证据排除规则的内容，而在仅有的专门研究行政诉讼中非法证据排除规则的文献和资料中，也是以刑事非法证据排除规则为切入点，将其相关理念、精神和内容引入到行政诉讼中，并对行政诉讼中的非法证据排除规则进行构想和设计。本文将立足于行政诉讼，从实证角度对该领域中非法证据排除规则尝试做一简单的探讨和分析。

一、实证角度的行政诉讼非法证据排除规则内涵

（一）行政诉讼非法证据的概念

中国《诉讼法大辞典》将非法证据解释为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”[1]其主要包括四种情形：证据内容不合法；证据表现形式不合法；收集或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。学者认为此为广义上的非法证据，即指所有违背了有关法律对证据予以规范的证据。狭义上的非法证据，是指违反法定程序或者方式而取得的证据，即“非法取得证据”。[2]综观相关文献，学者们对非法证据的概念并未达成共识，有的从广义角度使用非法证据，有的则将其限定在狭义的范围内进行研究，而有的学者并未对非法证据的外延进行界定就直接使用，涵义极其模糊和混乱。

从非法证据排除规则确立之初的宗旨来看，其主要是为防止警察滥用权力，对犯罪嫌疑人非法搜查、扣押以及非法逮捕等行为，也就是说为了规范取证环节上的违法行为而产生。非法证据排除规则只是证据认证规则体系中的一个规则，它针对的是取证方式或者取证程序的违法行为。再从行政法律规定的角度来看，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第五十八条规定“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”此条是我国行政诉讼非法证据排除规则的概括规定。依据该条的字面意义，非法证据是指以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的证据，即非法证据是证据取得的不合法。由此可推知，立法者对行政诉讼非法证据采狭义之说。综上所述，笔者认为行政诉讼非法证据宜采狭义之说，将其限定在取证方式上违反法律的规定。

在此需要厘清的是，非法证据排除规则中的非法证据并非一些学者所认为的不符合法律规定的所有证据。后者可以称之为“不合法证据”，但“非法”并不等同于“不合法”。不合法证据的形式是多样的，非法证据只是不合法证据的一种，除此之外，它还包括形式方面或程序不合法等。这些证据与非法证据的区别在于前者在取证时没有侵犯被取证人的权利，而后者在取证方式上侵犯了对方的权利；另外，前者可以通过重新依法取证得到补救，而后者一般来说是不可以通过重新取证进行补救的。[3]所以对于学界有些学者将行政诉讼非法证据的范围扩大到所有不符合法律规定的证据是有欠妥当而且不符合该规则确立的精神意旨的。

（二）行政诉讼非法证据排除规则的效力

对于非法证据，法院在司法实践中应如何处理，是否可以将其作为被诉具体行政行为的根据，我国行政诉讼证据理论中存在四种学说。一是采信说。即应当将调查取证收集的方法与证据本身区别开来，非法证据如果具有真实性和相关性，对案件事实具有证明作用的，应当予以采信。二是排除说。即法官不能采信非法证据，排除非法证据是贯彻依法行政原则、实现行政监督诉讼的需要。法官只有坚持非法证据排除规则，才能形成对行政机关的监督，促使其依法行政。三是衡量说。持这种学说的人认为，前两种学说是走极端，在实践中难以贯彻，应采取由法官根据案件实际情况进行裁量，法官裁量的主要标准就是调查取证行为违法的程度、案件的社会效果及取证成本等。四是例外说。该学说认为，在肯定非法证据排除规则的普遍适用性外，可以确立一些例外。[4]不同的学说体现了不同的学者对法院能否采纳非法证据作为行政案件审理的根据的基本态度，价值选择不同，观念和理念就不同，对行政诉讼非法证据的处理模式也就不同。本文在此不对各种学说从宏观的角度用精深的理论去评析和判断，而是想从实证的角度来发掘现行的法律规范中是如何建构和确立行政诉讼非法证据排除规则的效力的。

《行政诉讼证据规定》第五十八条作为行政诉讼非法证据排除规则的概括性条款肯定了非法证据予以排除的一般原则。《行政诉讼证据规定》第六十条第（一）、（二）项规定“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据”。对于被告作出具体行政行为后收集的证据或剥夺行政相对人法定程序性权利所采用的证据一律予以排除，不得作为认定被告被诉具体行政行为合法的根据，此为严格排除原则的采用。《行政诉讼证据规定》第五十七条第（一）、（二）项规定“严重违反法定程序收集的证据材料；以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案依据。”违反法定程序收集的证据不一定都不能作为定案依据，只有严重违反法定程序收集的证据法官才将其作为非法证据不予采信，而一般违反法定程序取得的瑕疵证据，因其可能仍然具有客观性和关联性则不在排除之列。对采用偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据若未侵犯他人合法权益也不在非法证据排除之范围内，只有同时满足上述两个条件才能作为非法证据予以排除。可见，对此采用的是相对排除原则。不难看出，我国法律规范对行政诉讼非法证据原则上予以排除，但也有例外，是严格排除与相对排除原则相结合的型构。

依据行政诉讼非法证据排除规则相关条款，“排除”的效果是非法证据不能作为认定案件事实的依据，不能作为定案依据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。法官对证据的审查包括两个方面的内容：一是审查证据能力，确认其是否具有证据资格，是否可以进入诉讼的“大门”；二是审查证据的效力，即审查获准进入诉讼程序的证据是否真实可靠或者其证明是否有效，是否具有充分证明案件事实的证明力，确认其是否足以作为认定案件事实的根据。[5]前者称为证据的采纳，后者称为证据的采信。由此我们可以推知非法证据只是因获取证据的手段和方法违反法律的规定不具有合法性而在法官审查认定证据的过程中不被采信，不能作为认定案件事实的依据，但非法证据因可能具有证据的资格，客观上能证明待证事实仍可以被法官采纳，只是不具有证明效力罢了。可见非法证据不具备证据效力，并不表明其不具备证据能力。

行政诉讼非法证据排除规则从字面上来理解，“行政诉讼”限制了该规则的适用范围，从而与刑事、民事诉讼非法证据排除规则区分开来，“非法证据”是该规则的适用客体，而“排除”是该规则的适用方式。通过对行政诉讼非法证据的概念和排除规则效力的分析和阐述，对行政诉讼非法证据排除规则内涵的理解就比较清晰了。行政诉讼非法证据排除规则就是指对案件待证事实有证明作用的证据材料因缺乏合法性而被排除在诉讼证据之外，或者被排除在定案证据之外并且需要由法律特殊规定的一种证据规则。设定非法证据排除规则的主要目的是为了防止采用非法手段收集证据，损害国家利益、社会公共利益或个人权利、损害正当程序。[6]

二、行政诉讼非法证据排除规则的法律根据

非法证据排除规则近年来是我国立法界、司法界和法学理论界的一个热点且充满争议的问题。对于我国是否已经确立非法证据排除规则，学者们见解不一，有的认为已经有了非法证据排除规则，而有的学者则认为没有。其中长期从事非法证据排除规则研究的中国政法大学诉讼法学研究院杨宇冠教授就认为“中国并没有确立非法证据排除规则。因为中国法律中没有明确的排除非法证据的规定，也没有非法证据的排除程序。”但是他同时又承认“我国法律体系中有与非法证据排除规则相关的条文，可以作为确立非法证据排除规则的法律根据。”[3]基于此，我们可在中国法律体系中对行政诉讼非法证据排除规则构造一个较为清晰的法规依据脉络图。

我国行政诉讼非法证据排除规则的法律根据主要从以下几个层面予以考查：

第一层面，行政诉讼非法证据排除规则具有宪法依据。《中华人民共和国宪法》第三十七条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第三十八条规定“中华人民共和国的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第三十九条规定“中华人民共和国的住宅不受侵犯。禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅。”第四十条规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”2004年宪法修正案又将“国家尊重和保障人权”写入宪法。违反宪法性的禁止规定而获取的证据当然是非法证据，应当予以排除。以上条款可作为行政诉讼非法证据排除规则的宪法性依据。

第二层面，基本法律《行政诉讼法》中没有非法证据排除规则的相关规定。1989年发布的《行政诉讼法》第三十三条规定“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人搜集证据。”该条款也仅作了禁止性规定，对于违反此禁止性规定搜集的证据是否应排除未作出明确的规定。可见行政诉讼非法证据排除规则在行政诉讼法中找不到相应的规范依据，是存在缺位的。

第三层面，行政诉讼非法证据排除规则的集大成者在司法解释这一效力层级中。《行政诉讼法》中不见非法证据排除规则的踪迹，在诉讼法实施之后，1999年11月24日通过，2000年3月10日实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中初见其端倪。《解释》第三十条规定“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为之后自行收集的证据；（二）被告严重违反法定程序收集的其他证据。”第三十一条第二款规定“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。”第三款规定“被告在二审过程中向法院提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”以上严重违反法定程序获得的证据都应该予以排除，不得作为法院认定被诉具体行政行为合法的根据。《解释》较《行政诉讼法》前进了一步，列举了非法证据排除的四种情形。2002年6月4日通过，10月1日实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》为行政诉讼非法证据排除规则的实践和运用提供了可操作性。《行政诉讼证据规定》第五十八条作为一般的、总的概括性规定确立了行政诉讼非法证据排除规则。第五十七条第（一）、（二）、（三）项和第五十九、六十、六十一条作了进一步具体而详细的列举规定。①《关于行政诉讼若干问题的规定》第五十七条“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；……”第五十八条“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”第六十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”第六十一条“复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”这一关于行政诉讼证据的司法解释是目前最具操作性的规范，为法官在司法过程中对非法证据的排除运用呈现了一幅相对清晰而明确的图景。

在此需要阐释的一点是有些学者将《行政诉讼证据规定》第五十七条的第（四）至（九）项也列入行政诉讼非法证据排除规则之中②如李国慧、刘学智、李国雁著：《法官的逻辑与经验——行政诉讼十大问题研究》，人民法院出版社2006年版第280页所持观点；甘文著：《行政诉讼证据司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2003年版第127页所述观点。，这是不正确的，他们主要是混淆了“非法”和“不合法”，将两者等同起来。《行政诉讼证据规定》第五十七条第（四）项规定“当事人无正当理由超出举证期限提供的证据材料”；第（五）项规定“在中华人民共和国领域外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料”不能作为定案依据。这两项一个是证据超出举证期限失权，一个是域外证据未办理法定手续，属于证据形式不符合法律规定，而非行政诉讼非法证据排除规则的范畴。第五十七条第（六）项“当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品”，第（七）项“被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料”，此两项结合第七十一条观之，不能作为定案依据并非这些证据一定不具有真实性，而是因为属于补强证据，需要其他证据予以补充和佐证。没有其他证据与之印证或增强其证据价值和证据能力，不能单独作为定案依据而予以排除。所以上述两项是因补强证据规则排除，而不同于非法证据排除规则。第五十七条第（八）项“不能正确表达意志的证人提供的证言”，本项是对无作证能力证人的证言因不具有合法性和真实性依证据“三性”的规则直接予以排除。第五十七条第（九）项规定“不具备合法性和真实性的其他证据材料”，这是一个兜底条款，为适应日后出现的一些新情况和特殊情形留了一个“出口”。综上所述，《行政诉讼证据规定》第五十七条所列举之项并非全为非法证据排除规则之基准，既有非法证据，还有不真实证据、部分补强证据以及合法性和真实性均不具备的证据。

从以上三个层面的梳理和发掘，我们可以得出的结论是，我国行政诉讼非法证据排除规则还未建成多层次的证据法律体系。可操作性的条款主要呈现于司法解释《行政诉讼证据规定》，而对于较高层次效力级别的法律却未见只言片语，因此有必要在此层面进行突破，为行政诉讼非法证据排除规则多层次法律依据添上一层砖。目前我国《行政诉讼法》正处于修订中，是否会明确规定非法证据排除规则，我们拭目以待。

三、我国行政诉讼非法证据排除规则的司法运用

自2002年10月1日《行政诉讼证据规定》实施以来，面对行政案件中的非法证据，法院如何处理，如何运用证据规则进行认证，我们可以从案例中窥见一斑。

（一）罗满秀不服上杭县公安局治安管理处罚裁决案③该案由福建省龙岩市中级人民法院二审，案号为（2003）岩行终字第16号。本文所引案例均来自北大法宝案例数据库，访问时间：2010年12月26日。

罗满秀不服上杭县公安局治安管理处罚裁决一案是在《行政诉讼证据规定》实施后立案受理的，该案是一个比较传统的治安管理处罚案件，但该案特殊的是法院对于公安机关在行政执法过程中收集的证据的审查认定规则发生了较大变化。上杭县公安局因卖淫嫖娼对罗满秀给予了治安管理处罚，罗满秀不服起诉到法院，一审法院对县公安局处罚所依据的证据基本上给予了肯定。罗满秀不服一审判决，向龙岩市中级人民法院提起了上诉，并称一审法院采用了县公安局所提供的证据违反了最高人民法院证据审核、采用规则。中院在审理过程中，依据《行政诉讼证据规定》的证据审核、认定规则认为仅仅依据卖淫者王某承认上诉人罗满秀与其发生卖淫嫖娼行为的陈述是不能单独作为认定案件的依据的，因为该证据须适用补强证据规则，在没有其他证据补强其证明力的情况下不具有可采信。中院认为原判事实不清，证据不足。从一审和二审对罗满秀卖淫事实的证据认定比较来看，二审法院适用补强证据规则将一审法院认定的证据排除，不予采信。在该案中，上杭县公安局和一审法院认定罗满秀卖淫事实的主要证据是王某的笔录，而上杭县公安局询问王某的后两次笔录，是在留置王某超过二十四小时之后进行的，县公安局未在法定期间内提供对王某继续盘问（留置）、延长继续盘问（留置）的审批手续而取得的询问笔录是违反法律禁止性规定，属于非法证据。

本案可依据证据补强规则和非法证据排除规则对县公安局的证据予以审核、认定，可我们在二审法院的判决书中并未发现有关非法证据排除规则的相关表述，而仅仅运用了证据补强规则。据此我们可推知，在《行政诉讼证据规则》出台实施之前，法院对行政机关认定事实证据的审查比较宽松，对证据的要求比较低，法官在证据的审查认定过程中也无具体标准进行参照和考量。《行政诉讼证据规则》实施之后，有了比较系统全面的证据审查规则，法院对行政机关认定事实的证据提出了新的、更高的要求。但在实施之初，法院对非法证据排除规则的理解和运用还不到位，譬如此案，二审法院也许根本就未意识到王某的笔录属于非法证据应予以排除，而仅仅将视点关注到证据补强规则，对王某的笔录不予单独作为定案依据。

（二）汪明社诉歙县交通局交通运输管理行政处罚附带行政赔偿案①该案由安徽省歙县人民法院审理，案号（2004）歙行初字第16号。

本案中，被告歙县交通局因原告汪明社无道路运输许可证从事违法客运出租经营活动而作出了罚款6000元的交通行政处罚。汪明社不服行政处罚决定向歙县人民法院提起了行政诉讼，主张自己没有从事非法客运出租经营活动，被告设置陷阱取证违反法律规定。本案争议的焦点之一在于被告歙县交通局有没有串通胡平波和洪春晖，设置陷阱，诱惑取证。诱惑取证的证据效力如何这是行政执法机关与司法人员争议较大的一个问题，而且关于行政执法人员诱惑取证、陷阱取证的行为一直争论不休，直至上海“钓鱼执法”事件的发生将此推向了社会舆论的风口浪尖上，置于大众视野的阳光之下。行政机关的诱惑取证、陷阱取证，有些学者认为我国没有相关明确的规范依据予以规范和管理，转而从理论上，从人权的保护立场出发口诛笔伐此类行为。其实，我国《行政诉讼证据规定》是有相应规范依据的，对通过诱惑、设置陷阱等方式取得的证据认定为非法证据，应予以排除。如《行政诉讼证据规定》第五十七条第（三）项就明确规定“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料不能作为定案依据”。该种手段获取的证据也严重违反法定程序，侵害当事人合法权益，不符合第五十八条有关非法证据排除规则的规定。如果认可这种取证方式，极易陷入国家诱使公民违法，然后予以惩罚的怪圈，这与国家的职责和目标背道而驰，不符合法治政府的理念和精神。

本案中原告汪明社诉称被告歙县交通局诱惑，设置陷阱取证违反法律规定，对于案件这一争议焦点法院是如何审理和裁判的呢？法院审理认为“原告没有提供被告和胡平波、洪春晖串通设置陷阱诱使原告及使用手机短信相互联络的足够证据，本院对其关于被告诱惑取证的辩解不予支持。”由此观之，我们不难发现法院在审理案件的过程中以原告未能提供相应证据证明诱惑侦查的存在而否决了其主张，从而避开了对诱惑、陷阱取证证据的审查认定。相似做法在吴炼孩诉汕头市劳动教养管理委员会行政强制案②该案由广东省汕头市中级人民法院二审，案号（2005）汕中法行终字第16号。中也有出现，二审法院审理认为“上诉人上诉提出本案被上诉人提供的证人证言为非法证据，及证人证言的可信度极低，公安机关诱导证人作伪证等，均未能提供相应依据予以证明。”司法实践中法院的此种技术处理，一方面回避了其对诱惑、陷阱取证行为的态度，让我们无法认知法院如何对待和处理诱惑、陷阱取证证据的效力问题；另一方面，我们获取了一个信息，即对于当事人主张行政机关利用利诱、设置陷阱等不正当方式取得的非法证据举证责任在该当事人一方。

法院司法实践中的此种做法是否符合法律的相关规定，是否妥当有待商榷。依据《行政诉讼证据规定》的相关规定，诱惑、陷阱取证得来的证据属非法证据，应予以排除，而司法实务中法官是否会依据此规范对行政执法人员此种取证方式获取的证据予以审查认定，我们通过上述所引两个案例无从得知。法院将非法证据举证责任完全推卸到提出该主张的一方当事人是不合适的，行政诉讼案件的审理主要是对被诉具体行政行为合法性的审查，包括行政主体在行政取证过程的行为是否合法在内。行政相对人将案件诉诸法院，依据行政诉讼法规则第三十二条相关规定，被告承担主要的举证责任，应向法院提供其作出被诉具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，而后法院应对证据依据相应的证据规则予以审查认定，对其提供的证据是否符合法律的相关规定，法院有审查认定的义务和责任。在诱惑取证的执法行为过程中，行政相对人相对于行政执法主体而言，处于弱势地位，要求行政相对人举证证明行政主体通过利诱、陷阱取证获得的证据为非法证据是比较困难的，不符合正当程序的要求，有悖公平、正义的理念。法院的此种做法实际上也有背行政诉讼的司法目的，即司法部门对行政机关行政权行使的监督和制约。我们斗胆推知，在有法律规范依据的情况下，基于现实状态的考量，法院没有严格适用法律规范予以裁判，以将非法证据举证责任推卸给行政相对人的处理方式避开对行政机关诱惑取证证据效力的审核和认定这种做法是法院失职的一种行为，是法院不负责任的表现，没有承担起应有的司法功能。

（三）张宏可等诉洛阳市知识产权局处理决定纠纷案③该案由河南省郑州市中级人民法院审理，案号（2003）郑行初字第85号。

在《行政诉讼证据规定》颁布实施以来，难道就没有法院运用非法证据排除规则予以审查的案件吗？④鉴于本人在北大法宝案例数据库中搜查到的有关非法证据排除规则的案例仅有10个，所以对于案例的分析研究仅限于此有限的资料。当然是有的。张宏可、张宏俭诉洛阳市知识产权局处理决定纠纷一案就是比较典型的案例。原告张宏可、张宏俭提起诉讼时称“被告在法院庭审中才出示的税务稽查资料及鉴定结论在行政处理程序中未让原告进行质证，剥夺了原告陈述、申辩的权利。另鉴定程序明显违法。被告没有提供证据证明鉴定时依据的相关材料是什么，采用何种手段鉴定的，也没有提供鉴定机构和鉴定人员的资格证明，不符合证据规则的规定，属非法证据。”被告在一审的过程中提交了偃师市国家税务局顾县税务所的税务稽查卷宗资料和专利技术侵权判定意见书这两份证据。对于这两份证据法院会依据原告诉称的那样认定为非法证据吗？若认可，又属于哪一类型的非法证据呢？

郑州市中院在证据的认定过程中认为，被告提交的上述两份证据“在行政处理程序中未经质证，不符合证据的合法性”，且专利技术侵权判定意见书这一证据，“鉴定组成人员中有两名系洛阳市知识产权局的工作人员，与本案有利害关系，所作的鉴定结论不能保证其公正性，故该两份证据不能作为证明张宏克侵权的根据。”法院的此种认定结果并非仅仅只是适用了非法证据排除规则，还包括鉴定结论的排除规则，对行政机关在行政过程中采纳的鉴定结论因不符合《行政诉讼证据规定》第六十二条的规定不予采纳，部分否认了原告统一诉称的非法证据。法院在裁判文书中写明“被告认定原告生产经营的被控侵权物落入第三人的专利权保护范围的主要证据是其委托有关专家所作的《专利技术侵权判定意见书》，因该鉴定意见在行政处理程序中未听取行政相对人的陈述和申辩，违背最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（二）项的规定，且有失公正，不能作为认定被诉具体行政行为合法的证据，故被告认定原告侵权的主要证据不足。”进一步表明本案存在非法证据的审查认定，而且是因被告在行政程序中剥夺原告陈述、申辩和质证权利取得的证据违反法律规定而不予认可、采纳。该案是法院准确合理运用非法证据排除规则将严重违反法定程序取得的证据排除在定案根据之外，从而导致被告作出具体行政行为的主要证据不足而败诉的一则案例。

从仅有的几个案例虽然不能窥其全貌，但一定程度上也能说明一些问题，非法证据排除规则在司法实践中的运用远远未达到理想的状态。司法人员本身法律素养和专业知识沉淀的深度导致对非法证据排除规则的理解和运用有着较大的差异；即使对法律规范所规定的非法证据排除规则熟透于心，了如指掌也会因现行体制状态下的考量而不去触碰某些“烫手山芋”，使非法证据排除规则在法院得不到真正的、彻底的运用和实施。

行政诉讼非法证据排除规则的研究相对于刑事非法证据排除规则而言落后不少，从实证主义角度予以探讨和分析的更是凤毛麟角，本文所作的仅是行政诉讼非法证据排除规则众多问题范围域内冰山一角，在规范层面、司法实践中还有很多问题都有待于我们进一步的解释、研究、探讨和完善。

［1］柴发邦.诉讼法大辞典 [Z].成都：四川人民出版社，1989.505.

［2］李学灯.证据法之基本问题[M].台北：台湾教育出版社，1982.243.

［3］杨宇冠.非法证据排除规则及其在中国确立问题研究[J].比较法研究，2010，(1).

［4］高家伟.行政诉讼证据的理论与实践[M].北京：工商出版社，1998.11-15.

［5］何家弘.证据的审查认定规则示例与释义[M].北京：人民法院出版社，2009.2-3.

［6］李国光.最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用[M].北京：人民法院出版社，2002.123.

Exclusionary Rule of Illegal Evidence in Administrative Litigation

SONG Chang'e
(Law School of Xiamen University,Xiamen,361000,Fujian)

From the point of norm and demonstration,illegal evidence only refers to the evidence obtained through illegal means which violates legal procedures,namely"illegally obtained evidence".In our legal norms,this kind of evidence has been structured in the model-type that additional exceptions to the principle of exclusion,and relative exclusion combining with strictly exclusion.From the normative level of the legal system,the exclusionary rule of illegal evidence in administrative litigation has not yet formed a multi-level legal system,and the basic legal aspects of this effect needs further breakthrough.The use of judicial practice with the rule in administrative cases is far less,pending judicial offers further,more aggressive,more used to their specific cases.

administrative litigation;exclusionary rule of illegal evidence;legal norm;judicial application

D925.3

A

2095-1140（2011）02-0099-05

2011-02-19

宋嫦娥（1986－ ），女，湖南常德人，厦门大学法学院2009级宪法与行政法专业硕士研究生。

王道春）