能动司法的路径选择

韩 荣

（中山大学法学院，广东 广州 510006）

能动司法的路径选择

韩 荣

（中山大学法学院，广东 广州 510006）

为回应社会形势需要，由最高司法机关主导的能动司法正在全面推进。由于中国相对缺乏西方国家所具备的司法环境，能动司法可能会带来一些负面影响。针对可能存在的权力滥用、司法权威受损等问题，对能动司法进行程序规制，保持适度能动并与司法职业化相结合是可行的路径选择，这有利于促进能动司法的规范化，保障司法的权威，推动法治的进程。

能动司法；程序规制；适度；司法职业化

一、能动司法概述

司法哲学的基本范畴包括两个方面的内容：一是司法担当的角色，回答司法“是什么”的问题，二是司法承载的责任，回答司法“如何做”的问题，前者体现了司法的世界观，后者体现了司法的方法论[1]。在现代司法发展进程中，一直存在着司法能动主义和司法克制主义两种司法哲学观。司法克制主义观点的基础是注重法律形式正义的实现，把对立法、行政机关的尊重和司法的自我限制看作是与民主原则相一致的审判方式，是维系司法独立和权威的基础[2]。司法能动主义认为司法权应当相对主动地介入社会生活，为各种社会不公提供司法救济，适度地发挥司法的政治功能和社会功能[3]。司法能动主义和司法克制主义在西方司法历程中此消彼长，有关相应的历史背景和司法条件，都推动了司法的现代化。中国当前推行的能动司法与西方所使用的语词具有相似性，并被认为在总体上应当把中国能动司法看作是世界法治语境中的司法能动主义在中国的特殊形态[4]。

中国目前由最高司法机关推动的能动司法有中国特殊的背景，也有着特定的内涵。中国的能动司法要求法官牢固树立社会主义法治理念，坚持“三个至上”。不能仅仅消极被动地坐堂问案，不顾后果地刻板适用法律，可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一，现行政治体制要求法院积极运用各种纠纷解决方法来实现司法的政治和社会职能[5]。其内涵主要包括:其一,强调司法的政治属性。法院要为党委、政府的决策提供有价值的参考。其二,赋予法院更多的角色。其三,法律方法上，反对单纯的逻辑推理,反对机械司法,强化政策考量、目的考量、利益衡平和价值判断。主张通过法律解释、漏洞补充和法律拟制等方式,创造性地适用法律。其四,追求和谐司法的境界。引导当事人通过协商与对话,自主解决纠纷,减少冲突和对抗。其五,强化柔性司法。其六,司法更应当倾向于弱者。其七,建立司法能动的机制[6]。

西方有着法治的传统和优良的司法队伍，这为司法能动主义的实践提供了一个良好的司法环境。而中国有着与西方国家不同的传统和国情，强调创造性司法的能动可能会带来一些问题。笔者以为，支撑西方司法能动得以良好运行的条件中有三点非常重要：一是良好运行的分权和制约体制。这保证了司法的独立品质，一旦司法权和别的权力混合，那将会形成对公众权益的巨大威胁；二是对法律的信仰，或称普遍的法治信念。法律必须被信仰，否则它将形同虚设[7]。在长期实践中形成的对司法的信任有助于司法权威的确立，有助于形成对正义的最后一道防线的认可。这样的一种认可不管对于能动司法抑或是司法克制都是非常重要的；三是职业化、专业化的司法队伍。在这样的基础上所表现出来的能动司法和司法克制都可以被认为是法治的一种体现。中国相对缺乏法治的传统，公众规则意识、守法意识、诚信意识较弱[6]；当前的司法队伍素质未必能适应能动司法及大调解所提出的各种要求。推行司法的职业化和司法大众化相结合，积极回应社会需求的能动司法，可能会对公民逐步形成的法律意识、法治观造成冲击，对于法治的长期追求产生一定的不利影响。这需要在未来的能动司法过程中予以充分重视，并采取积极有效的措施来克服这些可能存在的这些问题。针对目前中国的现状，对能动司法进行程序规制、保持适度能动并与司法职业化相结合是可行的路径选择。

二、程序规制下的能动司法

对于能动司法进行程序规制具有重大意义。目前我国主张的能动司法以个案的实质正义为追求目标，这其中包括个体公正，也包括实质公正，对实质正义的过分追求可能导致对程序正义的损害，并最终构成对实质正义的损害。关于实体正义和程序正义的关系已经得到基本的认可：正义需要以一种看得见的方式来实现。司法权力要受到程序的规范和评价。事实上，立法权和行政权同样要遵循相应的程序，其中基本的立法程序包括提出立案草案、审议立法议案、表决通过、公布几大环节，在提出草案的过程中还可能进行专家评审、立法听证，在有些地方尝试实行专家立法。行政权与一般民众的联系更为紧密，各种行政行为的程序也有相关的法律进行规定，比如，行政处罚包括立案审查、调查取证、告知、听取当事人陈述申辩或举行听证、审批、决定等。这些程序的规定，立法是从宏观的层面保护民众的权利，力求“正义优先、兼顾效率和秩序”，行政行为的程序是在具体的个案中，落实行政相对人的权利义务，注重对个体公正的实现。对立法权和行政权的程序规定对于保障个人权益，限制国家权力都发挥了重大作用，不过对于司法权更加予以侧重，这是因为司法被认为是保障正义的最后一道防线，其审判结果具有终局性，要以最严格清晰的程序操作对个案进行审判，从而让民众看见裁判结果的产生和正义的实现。司法的程序性有助于司法权威的树立，有利于法治环境的形成，也就在结果上达到最大程度地对民众权利的保护。

借鉴哈贝马斯“程序主义法律范式”的理论，程序规制下的能动司法包含两方面的内容：第一，通过商谈的法律理论使对于商谈性意见形成过程的程序和交往预设建制化，并使得合法的立法过程成为可能[8]。这其实指的是立法过程对于公共意见的吸收问题，在立法程序的进程中，不依赖市场社会的力量和国家的措施，而是依靠产生于市民社会和公共领域，通过民主程序而转化为交往权力的交往之流和舆论影响。在这种立法过程中，尤其强调政治公民的意见，要求政治公民的诉求在立法上有相应的体现。同时也必须体现法官的意见，通过法官参与各种具体的政治活动而转变为交往权力，法官也要对所适用的法律和程序有最基本的认可。在这样的一种充分沟通和协商的机制下产生的立法具有充分的民意基础，具备了让民众信服的事实根据。对于司法的参与者而言，也就有了对实体法律和程序操作的共同认可。第二，用交往理性重构和评价法律品质及法律裁决[8]。哈贝马斯注重理想的言谈环境，并认为这是在民主政体中重建决策程序的启发式工具，提供了对立法过程和裁决过程进行批判分析的指南。对于司法活动而言，公开、公正、透明、具有充分的参与性的司法程序就是这样的一种理想言谈环境，公众意见成为交往权力后，有利于对法院和法官进行公开的法律批判，保证法官行使司法能动权时不至于由于偏差而导致恣意。在这样的司法环境中，法官是程序的主持者和引导者，但不是程序的掌控者，法官需要在众多眼睛的注视下，进行法律的推理和论证，因此哈贝马斯认为公共意见转变为公共权力后，对立法者进行授权，对导控性行政提供合法化依据；对法院则施加约束力更强的论证义务。

程序规制下的能动司法包括对法律（及法律规定的程序）的认可及法律适用过程的认可，并最终形成对判决结果的认可，这个过程对司法权威的树立和法治环境的生成无疑具有关键作用。不过这个过程可能并不顺利，需要经历司法的“试错”[9]。以许霆案为例：对于法律的认可方面，公众对刑法规定本身还是比较认可的。法律的制定主要是对于以前及当下的社会的回应，优秀的立法者与良好的立法技术的结合可能会使法律具有一定超前性和预测性，但不管立法者再怎么优秀，方法技术再怎么良好，也不可能对还没有发生的事物做出一个完全准确的预测。正如对于盗窃罪的规定，立法者制定刑法时，根本不可能对自动柜员机犯罪做出明确的预见①具体背景是：香港是最早采用自动柜员机服务的地区之一，由汇丰银行于1984年引入，当时名为“易通财”(ETC)，大陆是在80年代末期在毗邻香港的深圳引入自动柜员机。刑法的制定者在1979年不可能想到对于柜员机之类犯罪形态，即使到1998年最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，也仅是规定盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。该规定中也没有对ATM机是否属于金融机构进行明确定义，对于盗窃ATM机的行为也就没有定性。ATM机即自动柜员机，它肩负的工作相当于银行柜台的工作人员，实际上就是虚拟的柜台工作人员。ATM机内的资金来自银行，它本身也是银行的资产，是银行业务的延伸，是归银行所有和管理的，因此可以认定ATM机是金融机构，这一点在金融业界是达成共识的。。所以在保证当时的立法具有充分民主的基础上，并基于公众对法不溯及既往的理解和支持，在法律条文出现空缺或不能适应现实需要时，法律还是能得到公众的认可。在公众认为法律没有错，而判决又可能与公众所持的情理不相符的情况下，如何在程序操作中解决这样的矛盾，这涉及到程序中的能动司法问题，也就是上述内容中的第二点。关于在对法律适用过程及其结果的认可方面，审判权需要在程序的操作中接受公众意见形成的交往权力的制约，得出相对令诸方满意的裁判。司法是一个系统，一种制度运行的过程及其结果。每个司法决定都是一个制度的产物，是司法过程的产物。程序就是这种系统和制度的直接体现。在许霆案中，一审的判决引发社会强烈不满之后②在类似案件中，一审裁判在最终的判决看来是“有差错”的情况是需要理解和支持的，因为一审法院相对严格的司法是司法稳定性的重要保证，同时这样一种相对稳妥的裁判留给上级法院更多的能动司法的空间，对于最终结果的权威性是有帮助的，对于公众对能动司法的认可是有帮助的。，法院系统是通过上诉审及发回再审来辨认、凝聚和吸收民意，在这里，特别是上诉法院（及最高法院）进行了充分的能动司法，综合政策性考量和政治判断，主导形成了一个让大家都能接受的裁判结果，最终形成了对于许霆案的司法共识③许霆案反映了在具体案件中对民意的吸收过程，需要运用程序的吸纳功能。参见苏力《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。。

三、适度的能动司法

适度主要是针对能动司法的范围和主动性而言，司法机关尤其是法院在能动司法过程中，需要把握能动的范围并保持司法权应有的被动性④与被动性紧密相关的有司法的独立性和中立性，在此以被动性为视角。。司法权的被动性与立法权和行政权主动性相对而言，被认为是司法权应有的天然属性。司法权的被动性的重要原因在于其被认为并被设定为正义的最后一道防线，如果司法权主动性太强，其中立性就会被质疑，并最终影响其做出裁判的权威性。当然，在哲学意义上的积极发挥主观能动性是所有法官应该做到的，这里指的是法官积极运用自己的知识和技能处理案件，和本文所谈论的能动司法的能动有区别。还要在诉讼模式的范畴对法官的能动性进行分析，尽管司法的被动性被认为是固有的属性，但法官能动作用在当事人模式和职权主义模式中有程度上的不同。当事人模式的法官更加消极被动，而职权主义模式下的法官在调查取证、法庭审理中更表现出主动性。不过两种模式都有着悠久的传统和丰富的经验，并支撑了不同国家以往历史中维护公平正义的事业，在某种程度上甚至很难区分二者的优劣。二者的区别并不是本文所讨论的能动性，此二种模式都面临着能动司法和司法克制的问题。

能动司法的范围，来源于各种权力有不同的定位。一方面，各种类型的权力都有相应的事务类型，具有相互的适用性。当然权力的边界从来都不是这么明显的，行政权有时也在从事着裁判的工作，如房产拆迁中，拆迁户和拆迁人之间的纠纷，就可以由主管行政部门进行行政裁决，这是由于行政权对这类涉及政策性的案件更熟悉事实情况和政策规定。而司法权也可能进行立法，比如英美国家的创制性立法，还有我国的司法解释制度。这也可以理解为，权力的区分是一种相对性的区分，只能在法律和事实层面进行大体的划分。另一方面，司法权不能充当追赶社会发展的主要力量，如果司法权冲在第一线，那么很可能会造成社会矛盾缺乏缓冲的余地[10]。还有，法院由于程序性规定繁多，司法资源有限，司法效率与行政效率相比较低，行政权具有更多的灵活性和操作空间，更适合处理日益复杂的社会事务。在各国的诉讼法中都对法院的主管进行了相应的规定。以我国民事诉讼法规定为例，人民法院主管的民事案件包括：由民法调整的财产关系和人身关系发生的案件；由婚姻法调整的婚姻家庭关系发生的纠纷；由劳动法调整的部分劳动关系发生的劳动争议案件；其它特殊类型的案件。在对相应案件的突破方面，法院是有限度的，保持对案件和事务管辖的克制，否则法院将不堪重负。

在司法实践中，由于对能动司法的理解不一致，对于司法权的过度扩张会造成司法权与行政权交叉或者负担过重，从而对司法权的公正行使和司法权威的树立不利。目前法院主张大调解，要让司法调解和人民调解、行政调解实现整合和联动，综合利用当代中国解决纠纷的各种资源，法院和法官始终以司法身份出现，于三大调解中扮演核心角色，积极主动解决纠纷。最高法院指出，人民法院、人民法官充分发挥司法的能动作用，有效地“为大局服务、为人民司法”，并认为能动司法是人民法院延伸审判职能发挥司法作用的重要方式。要充分运用司法解释、司法建议、调查研究、普法宣传、参与综治等手段，为整个社会运行更好地纳入法治轨道贡献力量。这些主张注意到法院的社会角色及社会功能，但可能存在的问题是司法过分主动参与社会综合治理，和行政机关坐在一张桌子前办公，从而给公众造成行政和司法不分家的错觉[11]。目前有少数地方个别法院以零判决为目标[10]，进行全面深入的大调解，这可能是过度地诠释了大调解的初衷和以调为主、审调结合的本意，会造成人力财力的浪费，结果当事人不满意，也不利于司法的公信力和权威。对于大调解的理解应该是建立多元化的纠纷解决机制，并形成诉与非诉机制的相互衔接和协调，分工明确，各司其职，最终达到各得其所。法院在这个过程中，由于其拥有雄厚的法律专业资源，可以在这个过程中，发挥应有的水平和作用，但不能简单理解为主导整个大调解。

四、和司法职业化并行的能动司法

徒法不足以自行，能动司法需要一支高素质的法官队伍。法官是联结法律和具体案件的人员，充当着解读法律、审判案件、解决纠纷、化解矛盾的角色。法官的能力和水平将直接影响和决定审判质量与社会效果。司法职业化和专业化也成为近十几年来司法改革的重点，被认为是形成规则之治和法治国家的有生力量。经过十几年的改革，我国的司法制度日益正式化、程序化，法官日益职业化、专业化，司法队伍建设取得了较大的发展，人员整体素质得到了较大的提升，这促进了我国司法活动的规范化。在美国，尤其是最高法院的大法官具有特殊的司法能力和素养，他们大多受过良好的正规法学教育，职业经验丰富、社会阅历众多、享有良好的职业声誉，这是美国能动司法成功的主体条件。同时也要认识到，与司法能动相对应的司法克制要取得良好的效果，同样需要高素质的司法队伍。而对于司法能动而言，需要更积极回应社会新问题新形势，需要更加充分准确地理解法律的精神以求更好地处理案件，司法职业化和专业化水平显得尤为必要。

司法职业化的内容包括法律专业知识和司法技能、良好的职业伦理、法律以外的知识和素养。近十几年的司法改革取得了一定的成效，但同时也暴露出一些问题，比如法院的有些判决双方都不服判，执行不了，当事人不满意，社会效果不太好，这些问题的形成，是多方面原因共同作用的结果，但与司法队伍的素质和水平肯定有很大关系。目前中国的法学教育蓬勃发展，各地大学的法学院在十年之前如雨后春笋般冒了出来，培养了大批的法学专业人员。而存在的问题是这些人员有一定的法律知识，但法律信念软弱和人文情怀不足，最后成了机械司法僵硬司法。针对当前司法腐败现象严重的问题，在最高司法机关推动的能动司法中包括加强社会主义法制理念教育，重点增强法官政治意识、大局意识、为民意识和国情意识，强化对法官的职业伦理教育和监督,完善惩戒制度、巡视制度、廉政监察制度。要求加强法官的职业伦理教育，主要内容有保障司法公正、提高司法效率、保持清正廉洁、遵守司法礼仪、加强自身修养和约束业外活动六个方面。法律以外的知识和素养是关于社会学、历史学、心理学等各方面的知识和素质，这些是塑造法官人文关怀的重要因素。

在当前强调大调解的情境下，法律以外的知识和素养的重要性更加凸显，关于调解及其它一些非诉纠纷解决的知识重要性上升。调解所需要的各方面素质成了一种相对稀缺的资源，这些特质可能包括年龄、性别、耐心、气质、社会经历、道德权威、体察能力、语言能力、设计方案等。而这些能力都不是法官在课堂上可以学到的，更多是在实践中摸索学习而来。而随着社会进程的日益规范化，“三门”法官数量日益增多，他们更擅长审判和适用法律，而当年一大批法律专业知识不足但较为擅长调解的法官如今已陆续退出甚至早早被迫退出了司法一线，造成在法院内部的调解传统和知识面临失传和断代的风险。为人称道的马锡五审判方式中，马锡五的个人特质非常重要，他的年龄、资历、本地人、陇东地区专员的身份等有利于强化他的政治、道德和法律权威，使得朴实的陕北民众乐意接受他的调解[10]。其他法官比如金桂兰、宋鱼水等①，都有他们个人的特质，都体现了个人的人格魅力和独特的处事风格，相对于

①法官调解的能力和水平与是否科班出身并没有必然联系，在大家的一般印象中，可能是那些不是科班出身，有着丰富人生经历和体验的法官更具有调解的素质和能力。但可能的情况是，科班出身的法官由于其文化水平高，知识比较全面，如果用功学习和领会，对于调解知识和技能的掌握不会比非科班的法官逊色，这可以解释当前有一些科班出身的法官调解效果良好的现象。苏力《司法制度的合成理论》，载《清华法学》2007年第1期。坐堂审案，这当然对法官个人的综合素质提出了更高更全面的要求。而法官个人素质的全面提高不管对于当下的能动司法还是以后可能的司法克制都是必要的。这也给当下的法官职业化建设提供了重要的思路，法官的职业化不仅关乎法律专业，还要放在更宽阔的视野中来考察法官所需要的知识和素质，只有这样才能真正满足当前社会对司法的需求。

［1］陈朝阳.司法哲学基石范畴：司法能动性之法哲学追问[J].西南政法大学学报，2006，（6）.

［2］陈金钊.法官司法缘何要奉行克制主义[J].扬州大学学报（人文社会科学版），2008，（1）.

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［4］顾培东.能动司法若干问题研究[J].中国法学，2010，（4）.

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［8］杨春福.法官应该是司法能动主义者——从李慧娟事件说起[J].现代法学，2009，(6).

［9］苏力.法条主义、民意与难办案件[J].中外法学，2009，(1).

［10］苏力.关于能动司法与大调解[J]．中国法学，2010，(1).

［11］龙宗智.关于“大调解”和“能动司法”的思考[J].政法论坛，2010，（4).

Key works：judicial activism;normalized procedure;moderateness;judiciary professionalization

The Route Choices of Judicial Activism

HAN Rong
（Law School of Zhongshan University,Guangzhou,510006,Guangdong）

In response to the social need,judicial activism is comprehensively promoted by the highest judicial organs in China.But China's judicial environment differs from that of western countries',and judicial activism may bring about some negative impacts.With regard to the possibility of abuse of power and judicial authority damage along with judicial activism,normalized procedure,moderateness and combination with judiciary professionalization are feasible route choices.It's helpful to promote judicial standardization,safeguard judicial authority,advance the proceeding of rule of law.

D902

A

2095-1140（2011）02-0050-04

2011-02-08

韩荣(1983- ),男,江西赣州人,广东中山大学法学院2010级诉讼法学硕士研究生。

王道春）