论法律规范对民事法律行为效力的影响

陈香梅

（湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）

论法律规范对民事法律行为效力的影响

陈香梅

（湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）

行政法律行为和诉讼法律行为的效力一般由宪法、法律直接规定，所以本文从公法规范、私法中的强制性规范两个方面论述了法律规范对民事法律行为效力的影响。其中宪法规范对法官和对民事法律行为的当事人效力影响是不同的。在公法私法日益融合的今天，研究法律规范对民事法律行为效力的影响有其重要的理论和现实意义。

法律规范；公法规范；私法中的强制性规范；民事法律行为效力

大陆法系是当今世界的两大主要法系之一。由于罗马法的历史传统和启蒙思想的理论基础，大陆法系存在公法与私法的划分。中国学者梁慧星先生谈及公法与私法的分类时说：“法律分为公法与私法是人类社会文明发展的重大成果”。[1]德国学者基尔克先生的论断也大抵如此：“公法与私法的区别是今日整个法律秩序的基础。”公法主要指宪法和行政法，而私法主要指民商法。公法与私法本是“泾渭分明”的，几百年来基本上井水不犯河水，但是在现代资本主义各国的立法实践和司法实践中，公法与私法越来越呈现相互交错和融合的趋势。[3]公法私法化与私法公法化共同推动了当今世界各国的法学研究立法实践和司法实践的迅速发展。

一、公法规范对民事法律行为效力的影响

公法规范主要是指宪法规范和行政法规范。宪法是国家的根本大法，是所有的部门法的依据和立法基础。中国的《宪法》在序言中做出了明确的宣示并且在正文的第五条有进一步明文规定：一切法律 、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。法律行为分为民事法律行为和行政法上的法律行为。不管法律行为属于上述的哪一种，都不能违反宪法的规定。宪法上的所有的规范都是强制性规范，不允许任何人对其变通适用。宪法里面许多关于民事方面的规定，理所当然地成为民法的强制性规范。中国宪法的这类规范主要包括：

（1）关于民事立法的规定；（2）关于经济体制和分配制度的规定；（3）关于平等原则的规定（4）关于公序良俗的规定；（5）关于权利义务的规定；（6）关于尊重和保障人权的规定；（7）关于民事主体的规定；（8）关于财产权的规定；（9）关于保护人身权的规定；（10）关于身份权的规定；（11）关于知识产权的规定；（12）关于劳动者的权利和义务的规定。

上述规定都是中国宪法关于民事法律方面的规定，作为民法的强制性规范的宪法规范强制的是立法机关的立法行为。立法机关必须根据宪法赋予的“民事立法权”在宪法确定的“经济体制和分配制度”框架内，基于宪法关于“尊重和保障人权”的要求，依照宪法确立的“民事立法原则”制定公平合理的民事法律，对民事主体依据宪法所享有的具有民事性质的“基本权利”提供周到细微的保护。这是立法机关的权力，更是立法机关的职责。如果没有做到这一点，立法机关不是“渎职”的话也是不尽职。但是对于民事纠纷的当事人的法官来说，宪法关于民事方面的任何规定都没有直接的约束力。换言之，宪法关于民事方面的规定既不能成为民事纠纷当事人寻求法律救济时的请求权的依据，也不能作为法官审理民事案件作出判决的直接依据。它对法官的影响只有在解释民法规范的确切含义时，宪法关于民事方面的规定才对法官有间接地拘束力。但是“合宪性解释”作为法律解释的众多方法中的一种，并非在任何情况下都有其适用的余地。“合宪性解释”只有在文义解释、法理解释和目的解释均无法确定法律规范的确切含义时才有适用的余地。而且更为重要的是，在民事审判工作的时间工作中，任何的解释方法的运用都只是法官用于论证自己选择和使用法律是否正确的一个说理工具。作为判决的直接依据只能是成文的民事立法。即使作为判决依据的民事立法缺位，填补空缺的也只能是习惯和惯例，而不是宪法规定。拉伦茨指出：“宪法上的规定只有在下述两种情形，法院才有直接具体化宪法原则的机会：法律漏洞不能以其他方式填补，或者，法律本身——特别是应用诸如“善良风俗”之类须填补的概念——赋予法官具体化的余地。”

由此可见，宪法规范在民法中合理存在方式有三种：（1）通过赋予立法机关民事立法权，将宪法的关于民事方面的原则性规范通过立法的方式转化为具体的民法规范，其拘束对象是立法机关。其强制性表现为立法机关必须严格依照宪法规定的立法权限和原则进行民事立法，既不能对宪法的相关规定有所保留也不能变通适用，否则就是违宪；（2）通过“合宪性解释”间接地实施其对法官的拘束力；（3）在民事立法存在漏洞，法官审案裁判只有以民法中的一般条款为依据，在其他方法无法填补法律漏洞时，根据“基本权利对第三人的效力”的原则，将宪法中关于民事方面的规定作为填补法律漏洞的依据。此时，宪法规范的强制力只是间接地，只对法官和当事人有间接的拘束力。对于当事人来说，与其说其行为违反了宪法的规定，还不如说其行为违反了民法中的某个一般的条款。对于法院而言，作为判决依据的仍然是民法的条款而不是宪法规定，宪法的强制性规定只起到调补漏洞的作用。

行政法体系是以法律行为为主线的。行政法从行为的主体，行为的客体和行为本身的性质三个方面为私法自治设置了底线。行政法的强制性规定对民法的作用包括一下三种类型：（1）限制法律行为主体的强制性规范；（2）限制法律行为客体的强制性规范；（3）限制法律行为自身的强制性规定。这三种类型的强制性规范可以从中国的《行政许可法》第12条关于行政许可事项的范围的规定得知。下列事项可以设定行政许可：

（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

在上述6种情况中，第一项是基于行为的特定性质而对其限制的强制性规范；第四项是基于限制行为的客体的强制性规范；第二项第三项第五项属于限制行为主体的强制性规范，第六项是根据需要具体确定的“引致条款”[2]。

由此可见，行政法的强制性规定实际上是为私法自治设置了底线。对违反行政法强制性规定的法律行为将处以公法上的行政处罚或者是刑事处罚。

二、私法中的强行性规范对民事法律行为效力的影响

诚然，任何国家都不可能规定所有的法律行为都发生当事人追求的法律效果。法律行为虽然具有意志性，由人们的自由意志所控制，但是也必须是有规则限制的自由意志。民法不是独立王国，私法自治也不是金科玉律，法律行为的效力同样不是民法一法可以决定的。代表人民意志的国家以国家强制力为后盾制定和实施宪法、行政法等公法的同时，以各种理由或者叫做借口，如社会正义、社会公平、经济发展等不断侵入民法等私法领域。民法自治也渐渐变成了国家公法规范之下的私法自治。在民法各种制度中，最能体现公法和私法双重限制的莫过于法律行为了。[3]

国家公法对法律行为的规范方式主要是通过法律明文规定法律行为的效力。包括无效法律行为，效力待定的法律行为和可变更可撤销的法律行为。其中规定法律行为无效是否定性最强烈的规制方式。法谚曰：“违法背俗的行为无效”。由此可见，违反强行法规定的法律行为无效是古已有之的规则。中国《民法通则》规定的无效法律行有七类，而中国《合同法》不仅大幅缩小了《民法通则》规定的无效法律行为的范围，还把《合同法》第52的法律限定为公法，并且剔除了第一条欠缺行为能力者实施的法律行为无效的规定。《合同法》规定的无效法律行为可以概括为四种：违法；违法公共利益；恶意串通损害第三人的利益的；欺诈胁迫订立的损害国家利益的。由此可见，违反强行法的规定的法律行为并非一律无效。到底违反哪些公法规定的法律行为无效，哪些有效呢？笔者认为：如果强行法规定的目的在于保护一方的当事人的，法律行为只能撤销而不作为无效来处理。

在中国，公法的规定对法律行为的效力的影响似乎存在减少的趋势和维护民法体系纯粹性的价值取向的同时，还出现了公法强制性规定和私法强制性规定对法律行为的效力的影响的区分。现行《合同法》对法律行为的规定就是典型的例子。下面我们以《合同法》为例分析公法规定对法律行为的效力的具体影响。其实，《合同法》第52条第5项的“法律”如果被法律解释限定为“公法”将具有重要意义：

《合同法》区分违反私法强行法和违法公法强行法的“无效”。传统民法理论认为，无效是确定无效、当然无效、自始无效。在实践中，无效诉讼引发了很多疑难问题：是否所有人都可以主张违法的法律行为无效？债务人和他人恶意串通，损害债权人利益的，债权人是否可以选择适用《合同法》第52条和第74条？无效的法律行为的当事人约定的善后条款有无效力？为了增强传统无效理论的解释力，有学者主张借鉴德国法上的绝对无效和相对无效的区分，运用合同相对性理论限制第三人确认无效的权利。或许我们可以从源头解决这个问题，即区分违反私法强行法和违反公法强行法的法律行为的不同效力。虽然违反两种强行法都可能无效，但这两种无效的效力是不同的。前者是指绝对无效；后者是指法律行为相对的不发生效力，如对特定的人或者在特定的方面没有效力。“无效”是法律最强烈的否定性效力评价。德国民法典对违反处分禁止规定的法律行为使用的则是“不生效”[4]。不生效力不会带来任何法律上的不利后果，甚至也不妨碍当事人将该行为看成是有效的，只是不能运用法律的强制力来实现这些行为。而“无效”则一定会引发法律后果。这一区分的启发意义在于：违反私法强行法的行为最严重的后果只是“不生效”，如果当事人不诉诸国家救济，或行为的违法瑕疵被消除后，就可以认定为其成立并生效，这类民法规范的目的在于为当事人提供一个自我解决的规则。如果采取“违反私法=不生效”和“违反公法=无效”的区分模式，就可以解决一个理论难题：很多无效的法律行为并没有违反公法，也没有损害第三人利益和社会利益，国家并不主动干预，而按照传统的观点，它们都应被追究，这就必然造成 “选择性执法”，损害法律的权威。而且，既然违反私法强行法的行为是不生效，它只在当事人之间发生法律效力，第三人不能请求法院确认无效。如果法律行为违反公法的规定，产生的是则个人对国家和社会的责任，第三人可以请求确认无效。

这一结论也基本上得到了中国立法的支持。对于无效事由，《合同法》52条不仅缩小了《民法通则》第58条规定的“违法”的范围，而且还剔除了“欠缺行为能力者实施的法律行为”这一项。《合同法》规定的无效事由可以概括为四种：（1）违法；（2）违反公共利益；（3）恶意串通损害第三人利益；（4）欺诈、胁迫订立的损害国家利益的合同。其中，最后一种事由可以为违法事由吸收，没有必要单独规定。为如果损害了国家利益的，构成违法，应无效。所以，合同法完全可以统一规定欺诈、胁迫订立的合同都发生可变更、可撤销的效力。恶意损害第三人的合同可以单列，作为私法中这类行为效力的一般规定。

[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.

[2]张淑芳.行政优先权与法律优先之鉴别[M].政治与法律,2004,(1):9-16.

[3]苏永钦.民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起[DB/OL]. http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.

[4][德]迪特尔·梅迪库斯.邵建东,译.德国民法总论[M].法律出版社, 2000.33.