信托的源起与商业化

奚 庆，方 红

(1．南京师范大学法学院，南京210097;2．南京市中级人民法院，南京210008)

信托的源起与商业化

奚 庆1，方 红2

(1．南京师范大学法学院，南京210097;2．南京市中级人民法院，南京210008)

信托起源于英国的用益制度，是委托人基于对受托人的信赖而将信托财产转移给受托人，由其为受益人的利益或其他法律规定的目的持有、管理、处分该财产的一种财产管理制度。随着经济与法律的发展，信托保有和转移财产的功能逐渐为财产管理的内涵所取代，其开始进入商事领域并且得到了广泛的运用。在广义的信托商业化中，商业信托以信托的基本原理与运作方式为基础结合了企业组织经营方式加以构建与实施，具有区别于一般信托的“营业性”、“商品性”与“集团性”特征，是信托发展的重要形态。我国在证券投资基金等领域已经建立起了具体的商业信托机制，但在基础理论与法律规范上尚需进一步的完善。

信托;衡平法;信托的商业化;商业信托

一、信托的概念、源起与本质

信托的概念是信托法制的基本问题，但至今仍未有统一之定义［1］。不仅两大法系之间由于法律基本制度上的差异而对信托制度有不同的界定，而且英美法系国家之中对其也有不同的理解。然则从信托的基本构成来看，基于双重所有权制度下的特定信托财产的转移与基于“善良之心”和衡平法强加所产生的受托人义务，即受托人应为受益人利益而对信托财产进行管理，应为所有信托的基本要素。从这个角度简单来说，信托即为委托人基于对受托人的信赖而将信托财产转移给受托人，由其为受益人的利益或其他法律规定的目的持有、管理、处分该财产的一种财产管理制度。受托人对受益人之义务为法律所规定，受托人必须为受益人的利益而持有、管理、处分信托财产。其义务核心即是为了实现受托人的受益权(衡平权利)，信托法亦以保护受益人的受益权为己任。

依目前通说的观点，英国的用益制度是信托的起源。“信托的概念是英国衡平法对法理的最为重要的贡献，以至衡平法院被誉为‘信托之母’。”［2］信托制度是在衡平法院对用益制度中受益人权利的正当性探究与肯定下，在衡平法创造出同一财产上法定所有权(普通法所有权)与衡平所有权同时并存的双重所有权制度的基础上建立与发展起来的。在信托制度下，受托人与受益人都不是信托财产绝对的所有权人，其将原本单一的所有权进行分割，受托人取得了对信托财产的管理权和控制权，同时对受益人负担有为其利益持有、处分信托财产的义务;而受益人则取得了衡平法所赋予的对信托财产的受益权。

从历史发展的过程来看，早期信托制度的目的主要是规避当时法律关于土地流转、财产继承等的限制以及相应的课税负担［3］。在不动产是社会财产的主要形式的封建时期，信托的功能就是保障家族对土地的保有和相传。在这一时期，受托人往往仅是名义上的“人头”，其对信托财产的权利来源于信托文件;而信托文件又往往规定受托人仅为受益人持有财产，而无任何积极管理、进行交易的权利和义务。人们称之为“消极”信托或财产转移设计。

二、信托的发展:制度特性与经济基础

随着封建制度的逐渐覆灭与资本主义制度以及其市场经济、法制原则的萌芽与建立，早期信托所规避的封建束缚已不复存在，但信托制度却并未随之消亡，而是适应新的社会发展而继续存在、发展。

其中，衡平法固有的弹性——相较与普通法而言，法官更注重以正当、公平、正义为原则调整相应的行为而非拘泥于法律技术与规范，为信托制度良好的适应性起到了基础性作用。而由于现代社会中，人们所拥有的财产的数量、类型的极大丰富以及相应专业化、技术化特征的增强，甚至于个人时间、精力的要求，授权他人管理财产以获得利益最大化的需求日益强烈;人们有时甚至希望增加受托人的管理权限，直至让渡出财产的完全或实质管理处分权来享受它所带来的最大化的利益与便利。从经济角度来看，信托制度比契约法在实现上述目标的“交易成本”的比较上更具有效率［4］。并且，信托财产的“独立性”、“物的有限责任”、受托人对受益人“忠实义务”与“注意义务”等信托法强制性规定同时又成为防止授权管理下权利滥用或财产流失的有力保障。因此，兼顾兴利与防弊双重要求的信托制度，在现代社会中从消极的财产转移功能，产生并且日益突出了积极的财产管理功能，以满足人们授权管理以获得最大化利益的需要。与之相对的是，受托人亦由名义的、无偿的、业余的主体转变为实质的、有偿的、专业化的管理人，被赋予了充分的在市场上运用信托财产的“自由裁量权”。可以说，信托的发展过程就是信托逐步商业化的过程，就是信托制度从传统民事领域向商事领域发展的过程。

现代大陆法系国家对信托制度的引进与移植，更多的是考虑其财产管理与增值的功能与价值，更多地将其适用于商事领域，尤其是金融与不动产领域。可以说，信托制度的经济功能是大陆法系接纳信托制度的根本因素。

三、信托的商业化与商业信托

现今社会，信托制度已经从早期有限的民事家庭领域进入商事经济领域并且得到了广泛的运用。原本社会中保有和转移家族财产的需求早已逐渐减少，随着现代工商业的高度发达，“投资获利”已经成为财产管理中最重要的内涵与要求。由于其独特的权利义务设计(尤其是信托财产的独立性)及弹性空间，信托制度越来越多地被运用于商业投资领域。信托在传统法上被认为是无偿的赠与，即委托人以赠与的方式将特定财产转移给受托人为受益人的利益而持有与管理，委托人在转让中没有取得任何补偿;而在商业领域中则被认为是采取了协商、谈判的信托，委托人不仅在将财产信托时确立了如何获取报酬，而且还保留有对信托财产的剩余所有权，从而具有了交易的性质而非赠与。

(一)信托的商业化与商业信托

从广义角度上来说，凡是将信托应用于商业投资活动，成为募集资金、进行投资、追求收益的媒介，都可称为商业信托。即“一切区别于赠与性质的、传统意义上的私益信托而具有商事交易性质的信托形式”［5］，亦可称之为信托在商事领域的运用或信托的商业化，亦或信托商业化的表现。可见，商业投资目的与应用于商业投资领域是其主要特征与辨别依据。而狭义的商业信托仅指源自为规避20世纪20年代美国马萨诸塞州法律对企业组织不得取得不动产所有权等经营限制而创设的以信托原理为基础的商业信托形态;指以信托契约方式成立之非公司之企业经营组织，以经营商业及获取利益分配为目的，受益人出资取得受托人或委托人所发行之受益凭证，受托人就信托财产管理处分并分配利益予受益人，受益人对商业信托所生债务仅负有限责任，存续期间不因受托人、受益人死亡、破产或退出而受影响之准法律实体［6］。其作为一种商业投资的组织形式，属于广义商业信托的典型形态。

信托的商业化所着重强调的仅仅是信托应用于商业的目的，因此其适用范围广泛，且随着一国经济之发展可在更多领域与更深层次灵活地发挥功效。然则，由于其所涵盖的范围过于宽泛而缺乏外延上的确定性与性质上的单一性，并且会随着经济、社会的发展而不断变化。并且，在另一方面，人们又不得不面对何为“商业”何为“非商业”的问题，进一步亦可追问在什么程度上或在哪些方面“商业”可认定为广义的商业信托。而实践中，甚至私人遗嘱信托从某种意义上都可以具有所谓商业化的特征。因此，正是从这种意义上，商业和非商业的二分法是模糊不清的，这种区分方法，对于信托的应用而言，也是没有多大帮助意义的［5］。因此，广义的商业信托实非法律概念，不具备法律上界定与研究之必要与可能，其价值更多地体现为描述信托在商业领域应用的现象之上;称之为信托在商业领域的应用或信托的商业化更为合适。在现行的法学研究中，大多以狭义的商业信托为其研究对象或者说商业信托就是狭义的商业信托;并且明确商业信托“并不等于营业信托(此信托为某营利事业的业务)，也不等于商业化信托(以信托为工具应用于商业活动)……”［7］

(二)商业信托的本质、特征与界定

1．商业信托的本质与特征

立法和理论上均确认商业信托运用了信托原理和规则。从信托原理而言，商业信托也必须满足有效信托设立的三个确定性要求:信托目的确定;信托财产确定;受益人(或受益对象)确定。在信托的诸多分类中，属于任意信托、契约信托、自益信托、私益信托和集团信托［5］。

同时，信托制度运用于商业投资领域，一方面与高度复杂的财产管理活动的联系日益紧密，而反过来，商业投资也影响了信托法制的结构与发展。虽然商业信托源于传统民事信托法律原理，但由于商业目的与其功效实现之需要，必然会对信托当事人之间的权利义务关系及信托制度的实质构造加以适度地调整或修正，乃至于谋求建构符合发展需要的商事信托法理。因此，在传统信托制度的基础上，商业信托展现出“营业性”、“商品性”与“集团性”三大法律特征。并且，基于商业信托的上述法律特性，学者们归纳出商业信托与传统的民事信托相比较具有诸多不同，在经济领域中发挥着“资产管理功能”、“吸收资金功能”、“资金调度功能”和“事业经营功能”。

同时，从组织角度来看，商业信托以受托人为执行机关、代表机关、以受益人为意思机关等而区别于简单合同关系，在理论研究和美国法上多被认为是一种企业组织形态，往往被看做区别于独资、合伙、公司等典型企业形态之外的特殊商业组织。其“受益权凭证的发行、为保障受益人权益实现的受益人大会、保管人等机构的设置，则无一不体现出企业组织经营运作的法律特征”［5］。由于这种组织形式是建立在信托法制基础之上，因而在权责设计、运作原理、组织结构方面与他种商业组织差异巨大。且其由当事人通过契约方式加以订立并且法律对其组织内容的管制相对较少，不仅具有灵活性，而且在私法自治下具有更强的适应性。在另一方面，其组织属性与特征反过来也对传统信托制度产生了一定的影响。因此，组织性也成为商业信托的重要特征。

2．商业信托的界定

在上述论证的基础上，可以说，是否运用了信托原理并以此为基础构建，是否具有商业投资目的并在商业投资过程中衍生或体现出营业性、集团性、商品性等特征，是否通过当事人缔结契约的方式成立为特殊的企业经营组织，这三个方面成为商业信托的基本辨别要素。而对上述方面问题的肯定回答亦成为商业信托的基本构成要件与法律特征。

商业信托是社会经济和信托功能发展的产物，以信托的基本原理与运作方式为基础结合了企业组织经营方式构建与实施。其以商业投资为目的，运用以信托财产的所有权与利益分离和独立性为原则;以委托人、受托人、受益人为法律架构的信托方式为相关法律关系之基础，具有区别于一般信托的“营业性”、“商品性”与“集团性”特征。而通过发行受益凭证、构建受益人大会作为权力机关等，商业信托成为一种在信托基础上建立起来的特殊的企业经营组织，其接受信托制度的制约但也影响了信托制度。

四、信托制度在我国商业领域的引入与发展

信托制度源起于英美法系国家，大陆法系对信托制度的引进、移植多出于商业投资目的，而并非普通民事领域。我国引入信托制度亦是以应用于商业投资活动、推动经济发展为主要目的，并且，在实践中，我国已经将信托制度实际地运用于相应的商业领域，建立起了相关的具体制度与法律规范体系。其中，证券投资基金即是以信托关系为基础而建立起来的具体商业信托机制。

然则，除美国外，引入商业信托的国家，大多没有在立法上明确商业信托的组织地位与构建完善的商业信托基础法制，并且其商业信托本身大多也非严格的法律概念，而仅将商业信托的功能与构架应用于本国的商业投资活动，通过制订特别法之方式加以规范。虽然特别法之规定使商业信托制度的应用与其对经济生活的功能在具体经济领域得以实现与发展，但商业信托法理研究与法制建设的欠缺，实有碍于商业信托制度的长远发展。同样，我国在运用信托法理建立证券投资基金等机制以发展社会经济的同时，并未有立法对商业信托或商业化的信托进行相应的界定，亦未建立公司、合伙、独资等典型形态之外的企业经营组织的理论铺垫与实践尝试。加之信托法上对信托财产所有权归属的欠缺等立法缺陷、市场诚信与投资理性缺失等问题，不仅使我国商业信托及其实际应用存在诸多不同的理论见解与法规规定，而且不利于保障投资人的投资信心和专业机构投资人市场作用的发挥，不利于促进整个社会经济的良性、持续发展。另一方面，从国内外的经验来看商业信托投资的经济领域，多涉及金融证券和不动产领域，并且由于其汇集的社会资金体量巨大而成为直接影响国家经济命脉和稳定发展的重要力量。因此，各国都必须对商业信托及其具体运用形式加以有效的调控与监督。可见，我国迫切需要在理论与实践上厘清商业信托的内涵与特性，建立起信托业与商业信托的基础法制和系统理论，以改善证券投资基金等之立法规范，确立与平衡当事人各方之权利义务。

［1］A．J．Oakley，Parker and Mellows．The Modern Law of Trusts［M］．London:Sweet＆Maxwell，2008:13．

［2］周小明．财产权的革新——信托法论［M］．贵阳:贵州人民出版社，1995:5．

［3］何宝玉．英国信托法原理与判例［M］．北京:法律出版社，2001:13－19．

［4］王文宇．信托法原理与信托业法制［J］．月旦法学，2000，(10)．

［5］彭插三．信托受托人法律地位比较研究——商业信托的发展及其在大陆法系的应用［M］．北京:北京大学出版社，2008:98．

［6］黄欣怡．商业信托之研究［D］．台北:国立中正大学，2004．

［7］谢哲胜．从商业信托的概念论投资信托的法律构架——兼评都市更新投资信托公司设置监督及管理办法第二十条的规定［J］．月旦法学，2002，(3)．

［责任编辑:刘晓慧］

The Origin and Commercialization of Trust

XI Qing1，FANG Hong2

Trust originated from use right in English，which means settler entrusts some or all property to trustee and the property is held，managed and disposed for the benefit of the settler．With the development of the social economy and legal system，management takes place of the other two functions and trust is widely used in all kinds of commercial area．Generally speaking，commercial trust based on fundamental principals and operations，combining modern organization and become a very important concept．Commercial trust is different from general trust because of its commercialization，marketing and concentration．In investment fund area，we already have some detail rules．However，we still need some improvement in basic theory and law．

trust;equity;commercialization of trust;commercial trust

DF438．2

A

1008－7966(2011)01－0084－03

2010－11－14

奚庆(1978－)，男，江苏南京人，讲师，法学博士，主要从事公司法、信托法、基金法研究;方红(1966－)，女，江苏南京人，法官，法学博士。