孙启河
(河南司法警官职业学院,河南郑州 450011)
美法两国违宪审查制度的比较及对我国的启示
孙启河
(河南司法警官职业学院,河南郑州 450011)
随着现代宪政国家的呼声日益高涨以及人们法律意识的提高,加之一系列违宪案件的发生,让人们认识到,建立违宪审查制度非常必要。通过对美国与法国的违宪审查制度的历史发展、理论基础、具体内容、主要特征及制度模式等方面的比较研究,为构建我国的违宪审查制度提供一些启示。
违宪审查制度;理论基础;模式;启示
在现代宪政国家里,一旦公民宪法上的基本权利受到了侵犯,就应该有即时的法律救济;一旦国家权力被滥用到超越法律设定的边界就应该得到矫正。而实现这种救济和矫正的最为重要的措施就是违宪审查。随着人们法律意识的提高,以及一系列违宪案件的发生,整个社会对建立违宪审查制度(judicial review of constitutionality)的要求也非常迫切。
违宪审查是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序,以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度,它是宪法监督的重要手段,其目的在于保障宪法的实施,维护宪政秩序。一般认为,这种制度起源于西方资本主义国家。17世纪,英国的枢密院对其殖民地的立法进行监督审查被认为是违宪审查的先例。〔1〕笔者认为,违宪审查制度是指法定的国家机关以宪法为基准,依据特定的程序和方式对宪法行为(主要为立法行为)是否合宪进行审查并作出裁决处理的制度。该项制度的真正建立肇端于美国1803年“马伯里诉麦迪逊”一案。违宪审查制度是人类政治与法治史上最重要的制度之一,也是现代宪政国家限制国家权力和保护公民权利最为有效的手段。因此,违宪审查制度的完善与否是衡量一个国家是否真正实现了法治的试金石。美国与法国的违宪审查制度分别是普通法系和大陆法系的典型代表,两者在违宪审查制度的历史发展、理论基础、主要内容、体制模式及主要特征等方面不尽相同,通过对两者的比较研究为构建适合我国国情的违宪审查制度提供借鉴之处,也正是本文的出发点。
违宪审查制度作为一种现代宪政制度,是以宪法的存在为前提的,因而在17世纪近现代意义上的宪法产生之前,是不存在真正意义上的违宪审查制度的。近代违宪审查制度的起源最早可追溯到1799年法国《共和国八年宪法》,该宪法设立护法元老院,并赋予它撤销违宪法律的权力。这被认为是宪法规定的由专门机构负责违宪审查的起源和开端。真正对现代违宪审查理论和实践产生重大影响的事件是1803年美国的马歇尔大法官所审判的“马伯里诉麦迪逊”一案。在该案判决中,马歇尔基于宪法至上的观点,认为凡与宪法相抵触的法律无效,法院不予适用,从而通过判例的形式第一次在美国乃至全世界首开司法机关审查违宪立法的先河。此后,美国联邦最高法院又先后通过了马丁诉亨特案、弗乃彻诉佩克案、柯恩诉弗吉尼亚州案等一系列判决,最终确定了美国特色的违宪审查制度。〔2〕法国现行的违宪审查制度由1958年宪法设立的宪法委员会保障,经过20世纪70年代的宪法改革委员会的一系列裁决,如今已演变成为法国的具有宪法法院性质的违宪审查机构。〔3〕下面分别介绍一下两国违宪审查制度的历史发展。
美国的违宪审查制度属于司法机关负责审查。早在美国宪法制定之前,美国宪法之父汉密尔顿就认为司法独立的一个重要表现就是法院有权解释法律、宣布国会制定的法律是否违宪,他主张“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”,“违宪的立法自然不能使之生效”。但遗憾的是,其主张并没有被吸收进1787年的美国宪法,此宪法并没有规定联邦法律违反联邦宪法的审查及由谁审查的问题。到了1789年,美国颁布《司法法》,其第25条规定:“凡州最高法院判决合众国法律无效,或者在州法律同合众国的宪法或法律的关系上发生争执判决州法律有效时,可对其判决向联邦最高法院上诉。”实际上,这一规定就默认了联邦最高法院有审查联邦法律或州法律是否违反联邦宪法的权力。1803年,美国联邦法院首席法官马歇尔在审理治安法官马伯里诉国务卿麦迪逊一案中,在判决中公开宣布1789年的《司法法》第13条中“联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令状”的规定违反联邦宪法而无效,因为,“违宪的法律不是法律”。从而开创了由联邦最高法院审查国会制定的法律是否违宪的先例。之后,联邦最高法院又相继做了一些类似的判决,使得联邦最高法院的违宪审查权最终确定下来,建立了由司法机关审查违宪的美国式的违宪审查制度。
与美国的违宪审查制度相比,法国的违宪审查制度走的是专门机关审查这一路径。这一路径有其独特之处,法国现有的违宪审查制度是法国在长期帝制与共和的变迁中思考与尝试的产物。1799年法国宪法规定设立护法元老院,并赋予它撤销违宪的法律的效力,这就是由专门机关负责违宪审查的起源,但在当时只是一个虚设的机构并没有真正审查违宪立法的作用。到了第二帝国时,重新采纳了法律合宪性审查机制。20世纪30年代,国家改革运动在法国风行一时,法律的合宪性审查问题也被再次提出,1946年宪法决定设立宪法委员会,但是这种违宪审查机制的缺陷也是很明显的,到了第五共和国宪法即1958年宪法,扩大了宪法委员会的职权范围,增加了条约与宪法的抵触性审查、强制性合宪审查。法国现行的违宪审查制度属于欧陆违宪审查模式,这主要体现在违宪审查有宪法委员会集中保障这一特征上。由专门机关负责违宪审查正是法国违宪审查制度的独特之处。
任何违宪审查制度的建立与完善,都是基于某种政治法律信念,即有特定的理论基础,这些理论基础有自然法思想、社会契约论、宪法至上论、有限政府论、分权制衡论、人民主权论等等。〔4〕现代宪政国家建立与完善违宪审查制度无不渗透这些理论基础,只是有所侧重而已,美国和法国的违宪审查制度之所以路径不同也是基于这种不同的理论基础。
美国由司法机关进行违宪审查是基于严格的三权分立原则即分权制衡论而产生的,是强化司法权在国家政治生活中的地位,使司法权对立法权和行政权取得平衡的一种手段,从这个意义上说,这种违宪审查制度又是对美国宪法所确定的经典的三权分立体制的补充与发展。因此,美国的违宪审查制度的理论基础侧重在分权制衡论上。
法国的专门机关违宪审查制则是基于要对法律进行有效的监督,确保人民主权原则。这种专门机关即宪法委员会是基于既要防范司法权又要避免立法机关自身监督的困境而产生的。法国的宪法委员会已由最初的单纯的“议会——政府权力调解者”发展成为今天的“公民权利自由的捍卫者”。〔5〕如今的法国的宪法委员会是超越于三权机关之上而独立行使违宪审查权。这种违宪审查权既不侵犯三权分立原则又能确保对法律的监督,其目的正是保障人权。从这个意义上说,这种违宪审查制度是对人民主权论的补充与发展。因此,法国的违宪审查制度的理论基础侧重是人民主权论。
在这里,主要从两国的违宪审查制度的具体内容,即违宪审查机关的组织、权限和活动方式等方面来对美、法两国违宪审查制度作具体的比较。〔6〕
首先,从违宪审查的组织来看,美国由普通法院进行违宪审查,其最高审级是联邦最高法院。其次,从违宪审查的权限来看,美国联邦最高法院掌管司法权,负责解释运用宪法和法律审理诉讼案件。在具体案件中,它可以审查某项联邦或州的法律以及国家行政机关及其公职人员的行为是否与宪法相符合,从而宣布其是否违宪。但被宣布违宪的法律或行政法规并不被撤销,仍然是法律或行政法规,只不过由于美国实行判例法,最高法院的判例对下级法院具有约束力,各级法院在审案时都不能再援用该法,从而使之事实上成为“死法”。再次,从活动方式来看,美国是进行事后审查,通过审理具体诉讼案件审查其所适用的法律、法规是否违宪。根据分权原则,美国三权部门独立行使各自职权,议会颁布的法律和行政机关颁布的法规无需事先征询司法机关的意见。就是法律、法规生效后,即便已引起不良后果,如果没有遇到具体诉讼案件,法院也不能主动对它进行审查,这就是“不告不理”原则。只有在初审或上诉审的案件中,当事人就某项法律、法规的合宪性问题提出异议,法院才能在具体判决中对其是否合宪作出结论。
首先,从违宪审查的组织来看,法国宪法委员会有9名委员,总统、国民议会议长和参议院议长各任命3人。任期为9年,每三年更新其三分之一,不得连任。此外,历届前任共和国总统是宪法委员会当然的终身成员。其次,从违宪审查的权限来看,法国宪法委员会审查各项组织法、议会内部规章和普通法律是否违宪,一经宣布违宪的法律,即被废止,不得公布生效。而且,宪法委员会的裁决是终审的,不得上诉。但法律一旦公布生效后,即使再发现有违宪事实,也不能再审查之。此外,法国宪法委员会还监督总统、议会选举和公民投票,并充当总统的法律顾问。再次,从活动方式来看,法国实行事先审查,凡属组织法、议会内部的规章,不论是否有争议,在正式公布生效前必须送交宪法委员会审查;凡属议会普通法律,在公布前需经总统、总理、两院中任何一院议长或60名议员提出,宪法委员会才加以审查。宪法委员会是根据自己所理解的宪法精神进行抽象的原则性审查,而不是根据违宪事实进行具体审查。
通过对美法两国的违宪审查制度的具体内容,即违宪审查机关的组织、权限和活动方式等方面来对美、法两国违宪审查制度作具体的比较可以看出:美国的司法机关作为违宪审查组织,其独立性很强,在组织上基本不受立法机关和行政机关的干预;而法国的宪法委员会直接由总统和两院议长任命产生,且无终身任职的保障,所以对总统和议会有一定的依赖性。
美国的违宪审查权是从司法权中援引出来的,带有司法权的明显印记;而法国的宪法委员会权力更为广泛一些,是一种专门的、超乎三权之外的权力。此外,美国最高法院可以宣布行政行为违宪而废止之,法国宪法委员会则无权过问行政机关的决定(此权力属于参议院)。美国在进行违宪审查时,完全采用的是司法审判的活动方式;而法国实行事先的抽象性原则审查,不具备司法审判方式的性质,是一种专门机关的审查方式。
纵观世界各国的宪政体制,依据违宪审查的主体不同,违宪审查制度的模式也有所不同,违宪审查制度的模式大致分为以下几种:立法机关行使违宪审查权;普通法院(也称为司法机关)行使违宪审查权;宪法委员会行使违宪审查权;宪法法院行使违宪审查权。后两者也统称为专门机构行使违宪审查权。〔7〕
美国的违宪审查制度的模式属于司法机关审查模式,也即司法审查模式。1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案开创了普通法院行使违宪审查权的先河。在这种审查模式下,普通法院可以在审理民事、刑事、行政案件过程中,就作为该案件的法律行政命令等是否违宪进行审查。普通法院行使违宪审查权模式的优点在于:公民个人的权利遭受到侵害可以提起宪法诉讼,得到及时有效的救济;法院通过违宪审查权的行使,有效地制约了立法机关和行政机关,保证了权力的分立与制衡;法律和其他规范性文件的合宪性争议在处理具体案件中表现出来,使得宪法得到了经常性的贯彻和监督,强化了宪法至上的观念;法院的严格诉讼程序使宪法争议的解决有了有效的司法程序的保障。美国的这种违宪审查模式使宪法的实施置于法院的密切监督之下,公民的基本权利在遭到侵犯以后可以在各级法院得到有效而及时的救济,法院的独立性在一定程度上可以保证裁决的中立性、超然性与公正性,成为制衡立法机关与行政机关的重要砝码。不过,这种司法审查模式也存在以下欠缺:这种事后审查模式具有片面性;这种间接审查方式有局限性;司法审查的作用具有局限性;司法审查的合法性、合理性和公正性受到质疑等等。〔8〕
目前世界上唯一由宪法委员会行使违宪审查权的典型国家是法国。法国的违宪审查制度的模式属于专门机关审查模式,这种审查模式也称为“欧陆型”司法审查制。世界上这种由宪法委员会或宪法法院行使违宪审查权的理论渊源是凯尔森的专门机构监督学说。由于大革命成功前后的一些特殊的历史背景,法国的违宪审查机关即宪法委员会从实质上讲是个政治机关。这种由宪法委员会行使违宪审查权的违宪审查制度的优点在于:可以对法律进行事前审查,一经宣布违宪即被废止,保证了法律的同一性;既避免了立法机关自己审查自己的尴尬,又防止了司法机关故意弄权的发生,维护了人民主权原则。不过,其也存在缺点,表现在:宪法委员会是个政治机关,政治倾向性强,也就是主观随意性大;这种审查主要是抽象性审查,不利于保护公民个人的权利;这种审查是事前审查,具有片面性和申诉权力的局限性。〔9〕
从总体上看,美国式的违宪审查制度是属于司法审查体制,它是伴随美国宪法和社会政治的变迁而形成的司法审查制度,它的确立的背后是政党斗争的结果。美国式的违宪审查制度特征主要有:一是在机构设置方面,美国并没有单独设立宪法法院、宪法法庭、宪法委员会这样独立的违宪审查机构,违宪审查是由一般法院来负责的,普通法院既是处理一般民刑事案件的司法机关,又是宪法解释和宪法裁判机关;二是违宪审查的一个重要功能就是解决联邦全国政府与州政府之间的权限纠纷;三是美国式的违宪审查在程序方面,也是采用一般的诉讼程序,并没有特别的诉讼程序。法院在处理违宪审查问题时采用“不告不理”原则。〔10〕
从总体上看,法国式的违宪审查制度属于专门机关审查制,由专门机关负责违宪审查正是法国违宪审查制度的独特之处。法国现行的违宪审查制度系欧陆违宪审查模式,它的主要特征不仅体现在违宪审查有宪法委员会集中保障这一点上,还体现在它的审查主体、审查方式和审查程序等方面。一是从审查主体性质上看:由肩负多重使命的宪法委员会集中审查法律等规范的合宪性;二是从审查方式上看:宪法委员会的规范合宪性审查属于由特定机关发动的事前抽象的非强制性的审查;三是从审查程序上看:委员会的审查程序带有明显的司法特征。〔11〕
美国式违宪审查制度的建立给人的启示:与其努力消灭党争,消灭政治人物的野心和私心,极力防止“坏人”当政,不如建立一套好的体制,让“坏人”之间相互制约相互监督,这样可以“人存政可举,人亡政不息”〔12〕。法国现行的违宪审查制度属于欧陆违宪审查模式,主要体现在违宪审查有宪法委员会集中保障这一特征上,有专门机关负责违宪审查,这也是法国违宪审查制度的独特之处。通过对美、法两国的违宪审查制度的历史发展、理论基础、主要内容、制度模式及主要特征的比较,对建立我国的违宪审查制度具有重要的启示作用。
我国的宪法和法律确立了一套特别的违宪审查制度,应当说,根据我国的现行宪法和立法法的规定,我国的违宪审查制度不论从观念上还是从制度上都是值得肯定的。我国违宪审查制度中的违宪审查权既不由普通法院行使,也不由专门的宪法法院或委员会行使,而是由全国人民代表大会及其常务委员会进行违宪审查,对全国人大的立法则由全国人大自行审查,这些基本排除在独立违宪审查和司法审查之外。法院在违宪审查问题上没有发言权。我国的违宪审查制度是建立在“全国人民代表大会主权”的理论基础之上的。〔13〕但是问题在于,现行宪法公布与实施近30年来,全国人大或全国人大常委会没有行使过一次违宪审查权。近年来,“宪法司法化”及“宪法私法化”问题也一度成为理论界与实务界的讨论焦点,但人大常委会的违宪审查权却一再错过。为什么宪法和法律所规定的违宪审查制度长期无法得到有效的运作呢?从比较宪法学的角度来看,可以发现,我国目前的违宪审查制度之所以没有真正地发挥其在保障宪法实施中的作用可能与下列问题有关:第一,违宪审查主体模糊不清,违宪审查机构至今仍然存在争议;第二,宪法缺少可适用性,违宪审查失去了宪法根基;第三,法律适用与宪法及法律解释相分离,导致了违宪审查权虚置;违宪审查法理的混乱和肤浅阻碍了违宪审查制度的建立等等。〔14〕目前,建立我国的违宪审查制度,要从我国的本土资源出发,不能背离我国现行的政治体制,同时应当借鉴其他国家的违宪审查制度的先进经验,建立适合我国国情的违宪审查制度。
为了保证我国现行宪政秩序的稳定,结合我国现行的政治体制和政治理念,设想在全国人大之下设立与全国人大常委会并列的宪政(法)委员会,待条件成熟时,将此宪政(法)委员会通过政治体制改革按照立宪程序设立为或升格为欧陆式的宪法法院。这种宪政委员会或宪法法院应与全国人大常委会平行,只对全国人大负责。借鉴美法两国的违宪审查制度的成功经验,在人大之下设立宪法法院来具体负责我国的违宪审查工作,在具体路径上可以按以下步骤予以完善:
深入地理解与把握违宪审查基本理论的一些概念也是建立违宪审查制度的理论前提。违宪审查的范围的界定和违宪审查机关的违宪审查权限有哪些?违宪审查与违法审查的区别在哪里?违宪审查的主体是谁?提请违宪审查的主体可以包括哪些?笔者认为,虽然这些基本理论的理解与把握的具体表述可以有差别,但其核心内涵应该基本明确一致。如违宪审查的范围不仅应包括对立法机关制定的法律的合宪性审查,也包括对行政机关制定的规章、颁布的条例和发布的命令的合宪性审查;违宪审查的范围不仅应包括对法律文件的违宪审查还包括对具体行为的违宪审查。再如,当前我国学界对违宪主体的认识也不尽一致,还存在争议,笔者认为究其原因,应归咎于现行《宪法》和《立法法》对违宪主体范围的规定不一致,《立法法》缩小了宪法所规定的违宪主体的范围。因此,深入违宪审查基本理论的研究对于立法,尤其是宪法的修改有至关重要的理论与实践意义,至少可以杜绝这种下位法与上位法的规定不一致现象的发生。
在我国推行违宪性审查,除了要考虑我国的国情和实践需求之外,首先面临的问题是制度设计究竟应该借鉴美国的司法审查模式还是欧陆的专门机关合宪性审查模式?对于建立与我国国情相适应的违宪审查模式,学者们主要有以下几种观点:立法机关审查制;专门委员会审查制;宪法法院审查制;司法审查制;宪法委员会和最高法院违宪审查并行的复合审查制;宪法法院和人民法院宪法法庭相结合的模式;两步走模式:第一步设立宪政(法)委员会,第二步设立宪法法院。尽管这些模式都有优缺点,笔者倾向于两步走模式,第一步可以先在全国人大常委会之下设立一个与法律委员会并行的宪法专门委员会,宪法专门委员会成员的组成和机构的运作应该是非常严格的,待条件成熟时将其升格为与全国人大常委会并列的宪法委员会,宪法委员会仍然是行使违宪审查权的专门委员会,宪法委员会的组成、权限和运作方式可以借鉴法国宪法委员会的先进经验。第二步是将宪法委员会升格为宪法法院,仍然与全国人大常委会并列,只对全国人大负责并报告工作。此时的宪法法院与宪法委员会不同的是,宪法法院完全按照美国式的司法审查模式,而宪法委员会则是专门委员会,带有很大的政治体制性质,随着现代宪政国家民主与法治的发展,必然要将这种带有很大政治性质的宪法委员会升格为独立的具有司法性质的宪法法院。
在违宪审查程序的建立上,应该建立一套切实可行的违宪审查程序。我国目前的违宪审查程序是完全按照立法程序进行违宪审查的做法,使违宪审查的启动、基本原则、审查及具体决定等实际上处于空白状态,缺乏可操作性。如在有关我国违宪审查的启动方面,全国人大常委会迄今尚未撤销过一次违宪立法或行为;2000年通过的《立法法》第90条第1款和第2款规定国务院、最高法院等五机关有向全国人大常委会提出违宪审查建议的要求,但至今尚未行使过一次;民间提出的违宪审查的建议迄今也尚未有过被采纳并启动审查程序的先例。退一步讲,就算全国人大常委会启动了违宪审查程序,但由立法机关来进行的违宪审查归根到底属于一种自我审查。这种“自己做自己的法官”的体制还是值得怀疑的。笔者认为,在违宪审查的启动程序方面,为了能使发生在社会中的违宪立法或违宪行为得到及时处理,应在现有的宪法和立法法的基础上通过宪法修正案的方式或通过修改完善《立法法》的方式来扩大提请违宪审查的主体的范围,可以让普通公民与《立法法》规定的公权力机构一样可以提出违宪审查,进而更容易启动违宪审查。权利的主张者必须是权利享有者自身,公民是宪法权利的享有者,在其宪法权利受到侵犯时,其必须是权利的主张者。为了构建正当合理的违宪审查程序,我们应该借鉴美国的违宪审查的经验,公民可以作为提出违宪审查诉讼的主体,这也是完善违宪审查制度的重心所在。
我国是人民民主专政的社会主义国家,国家的一切权力属于人民,根据人民主权理论,作为保障人民主权的“尚方宝剑”的违宪审查权当然属于人民。但人民代表大会制度是我国根本政治制度,行使违宪审查权的机构宪法委员会(或宪政委员会)和宪法法院当然应向全国人大负责并报告工作。由全国人大常委会来行使违宪审查权肯定是不妥的,因为我国当前的好多规范性文件是由全国人大常委会制定的,规范性文件由其自身制定很难发现问题,即使发现违宪问题也必然袒护自己,作为经常行使立法权的全国人大常委会容易为政党所控制和操纵。鉴于此,笔者认为有必要将这种行使违宪审查权的机构——宪法委员会(或宪政委员会)和宪法法院从全国人大常委会独立出来。只有加强违宪审查机关的独立性,公民宪法上的基本权利受到了侵犯,才会有及时的法律救济;也只有这样,一旦国家权力被滥用到超越宪法设定的边界时,才会迅速得到矫正。美国由普通法院进行违宪审查,其最高审级是联邦最高法院。美国的司法机关作为违宪审查组织,其独立性很强,在组织上基本不受立法机关和行政机关的干预。法国的宪法委员会的组成人员尽管直接由总统和两院议长任命产生,且无终身任职的保障,对总统和议会有一定的依赖性,但其独立性也是很强的。笔者认为,我们在建立行使违宪审查权的机构——宪法委员会(或宪政委员会)和宪法法院时有必要借鉴一下美法两国的先进经验。
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Comparative Study of Constitutional Review System between United States and France and Its Enlightenment
SUN Qi-he
(Henan Judicial Police Vocational College,Zhengzhou,Henan 450011)
With more and more requirements of the modern constitutional state and people’s legal awareness,coupled with the occurrence of a series of constitutional cases,establishment of constitutional review system is necessary.Based on the comparative study of American and French constitutional review system,including history development,theoretical basis,the specific content,the main features,the system model and other aspects,so as to provide some inspiration for building our constitutional review system.
constitutional review system;theory base;mode;inspiration
DF2
A
1672-2663(2011) 04-0045-05
2011 08 31
孙启河(1976-),男,河南固始人,河南司法警官职业学院法律系讲师,主要从事宪法行政法学的教学与研究。
(责任编辑 王 勇)