论财产犯罪中的占有

张振华

(四川省成都市蜀之锋律师事务所，成都 610031)

论财产犯罪中的占有

张振华

(四川省成都市蜀之锋律师事务所，成都 610031)

脱离民法对财产权的保护去讨论占有本身至于财产犯罪的意义无异于构建空中楼阁，刑法上的占有本身对确定财产罪的保护法益并无实质作用，其作用仅仅体现为一种在对财产罪内部各具体犯罪进行分门别类时的依据。

财产罪;保护法益;占有

一般认为，财产犯罪中占有的意义体现在以下两个层面:一方面占有本身被看做是财产犯罪的保护法益，另一方面占有是对物的一种事实上的支配状态，通过判断占有的有无和归属来确定行为是否构成相应的财产犯罪。那么按照这种思路，就应当对行为进行两个阶段的判断:首先是行为是否侵犯了财产罪的保护法益——占有，然后再根据对占有状态的判断来区分行为究竟构成此罪还是彼罪。

问题在于，占有是一个民法上的概念，在财产犯罪中讨论占有的概念必然要结合民法来分析［1］，因为财产罪的保护法益从本质上来讲应当是一种与民法所建构的法秩序相统一的财产流转秩序，而占有此时只不过是作为一张“标签”附着在此种秩序之外，其本身并非等同于财产犯罪的保护法益，而刑法上的占有仅仅强调事实上的支配和控制，所以前述两个层面上的占有并非完全一致，而理论上将限定的占有作为财产罪的保护法益，而没有对占有背后的发生根据做进一步分析，导致认定财产犯罪时往往未对前述两种占有作进一步的界分，从而在某些特殊占有的情况下得出欠妥的结论，比如基于公法的占有和对违禁品的占有也被看做是财产罪的保护法益，这就在一定程度上不当地扩大了占有本身之于财产犯罪的意义。

一、“占有”并非等同于财产犯罪的保护法益

在财产保护领域，刑法和民法所构建的法秩序应当是统一的。国家为了维持社会秩序，制定民法或商法等法律，形成整体的法秩序以保护法益，所有的法律都以保护法益为其任务。所不同的是，当发生财产侵害时，民法强调财产权之恢复或赔偿，因此，其更关注的是最终的侵害状态;而刑法的目的在于预防犯罪，侵害财产权的环节越多，意味着权利恢复越困难，因此，刑法必然紧盯侵害财产关系的每一环节，力图切断侵害财产权链条的任一节点，这样，才能实现特殊预防与一般预防之目的，从而以刑罚手段实现对财产权的彻底保护。所以，同一行为人针对统一财物实施的多个侵害行为完全可能成立多个具体的财产罪，即使他在民法上实质只侵害了一个财产所有权。

由此可见，财产罪的保护法益必须说在民法上能够确定或还原权属关系的财产方可称为刑法财产罪的保护对象。而且，特别需要说明的是，由于刑法与民法介入财产关系的方式不同，故此处所谓在民法上能够确定或还原权属关系是指就法律体系的最终定位而言，而并非指民法上取得财产权的具体制度规定;换言之，取得财产权的具体制度安排是作为后续问题由民法加以解决的。惟其如此，在财产关系领域，刑法和民法所建构的法秩序才是统一的。所以，作为财产犯罪保护法益的“占有”实质上起到的就是一个标签的作用，然而占有本身并不等同于财产罪的保护法益，限定的占有说正是将研究视线仅仅停留在了客观的占有状态，笼统的将其作为财产罪的保护法益，没有揭开占有之“标签”，对其背后的实体内容进行深入研究，从而可能不当地扩大财产罪成立范围。

1．基于公法根据的占有。通常认为，占有可分为合法占有与非法占有，在刑法上就非法占有他人财物的，如果能够确定该财物在民法上的权属，则应当成立财产犯罪;然而对于合法占有他人财物的，则根据占有之发生根据又可分为基于公法根据之占有和基于私法根据之占有。在第三人侵犯他人合法占有的其他人的财物时，毫无疑问应构成财产罪;但问题在于，原权利人侵犯他人基于公法根据的占有可否以财产罪处罚?例如，某日，A驾驶自己价值二十万元的轿车，因违反交通法规而被交通部门暂时扣留，在执法人员依法制作了现场勘验笔录、提取证据物品书和物品清单后，将该车暂扣存于某交警大队，同时通知A必须在缴纳人民币5 000元的罚款后，才能将车取走。但A为了逃避罚款于数日后将其被扣轿车盗走。

对于本案，按照所有权说的观点，根据刑法第91条第2款规定:“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”A的行为属于盗窃公共财产，则构成盗窃罪;按照限定的占有说的观点，由于交通部门的确依法占有了A的轿车，A的盗窃行为也侵犯了交通部门对该轿车的合法占有状态，那么A的行为已经侵犯了财产罪的保护法益，应当以盗窃罪处罚。本文认为，上述观点均背离了财产罪的本质:

首先，该交通部门的确是依法占有了A的轿车，但是这是基于维护行政管理秩序的需要，属于典型的基于公法根据的占有，这种占有实质上是交通管理部门依法行使行政管理职权的一种秩序体现。因此A本身出于逃避罚款而将自己被扣轿车以盗窃的手段取回，实质上并未损害基于公权根据占有该轿车的交通部门的财产权，而是损害了一种行政管理秩序，若以此认定A构成盗窃罪并科以重刑，则无异于以财产罪的名义来处罚破坏行政管理秩序的行为，这样做的后果不仅仅背离了财产罪的本质，还会导致量刑上的极度不协调，比如:若认定A盗窃罪成立，则由于数额特别巨大(20万元)可能被处以无期徒刑;但如果是第三人盗窃他人被交管部门扣押的价值三千元的电动车，无疑也构成盗窃，但量刑最多为三年。于是便出现了同样是针对基于公法所占有的财物进行盗窃，第三人盗窃他人数额较大财物的处三年以下有期徒刑，盗窃本来就属于自己的价值特别巨大财物却可能被处以无期徒刑。

其次，成立取得性财产罪的前提必然要有非法占有之目的，然而在本案中，要认定A的非法占有目的实属牵强，因为A取回的是自己的财物，其最终破坏的仅仅是一种行政管理秩序，而秩序犯何来非法占有之目的?但是，有学者认为“非法占有目的，并不局限于从他人占有非法转移为自己占有的目的，还应当包括从自己受公法限制的所有非法转移为不守公法限制的所有的目的”［2］。如果按照这种思路，则我国刑法第314条之规定“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”就应当放在第五章侵犯财产罪之中，然而刑法之所以将此条置于第六章妨害社会管理秩序罪的第二节妨害司法罪之中，是因为该条文中的“隐藏、转移、变卖”的行为主体只能是被查封、扣押、冻结的财产所有人，因为，若是其他人进行上述行为的话，则毫无疑问的构成取得盗窃、诈骗等相应的财产罪。由此看来“使法律之间相协调是最好的解释方法”，从我国刑法第314条在整个刑法典中的位置来看，在这种场合下并不认为行为人主观上具备非法占有目的，故本案中不能将A的盗车行为评价为有非法占有目的。

综上可知，占有的产生依据不同将导致对财物原权利人行为性质的认定的明显差异，基于私法根据的占有体现的是民法上的财产权利关系，所以以非法手段破坏该占有的，原则上应构成财产罪;而基于公法根据的占有体现的是一种公共秩序、公共利益的需要，况且我国刑法目前只是规定了侵犯体现司法秩序的占有的罪名(刑法第314条)，对于体现行政管理秩序的占有并未规定任何罪名，所以就此问题不宜按照财产罪处理。

2．违禁品的占有

违禁品因其特殊属性而受到国家有关部门的特别关注，并受到相关行政法规的严格管制，故法律禁止任何人、任何单位非法制造、贩卖、运输、持有此类物品。违禁品又可以分为两类:绝对的违禁品，即严禁任何人持有的，如毒品、淫秽物品、假币;相对违禁品，即允许部分人持有的，如枪支、弹药、爆炸物。

一般认为，违禁品是财物已经无可争议，但理由各有不同。比如限定的占有说就认为“没收违禁品也需要通过法律程序，故对违禁品的占有也是财产罪的法益，违禁品能成为刑法上的财物”［3］。就违禁品而言，其本身的确可以满足部分人特殊的生理需求和精神需求，有需求就有市场，因此表面上似乎符合财产流转的某种特征，以毒品为例:虽然国家已经明令禁止持有、制造或者流通，但事实上由于需求人群众多，“地下流通”是很难被禁绝的，相反，法律越禁止，其利润越高，在巨额利润的驱动下，毒品的制造和贩卖在我国已泛滥成灾，从这个角度看，毒品往往被看做一种“黑色”的商品，并具有经济价值，通过流转可以获得一定的非法利益。依照上述观点，类似的这种利益是需要国家通过法律程序没收的，因此对于此种通过非法手段得来的利益的违禁品的占有就应当属于财产罪的保护法益。

结论虽没有争议，但其妥当性值得怀疑。首先，违禁品虽然在表面上可以被看做一种财物，但是其本身的公共危害性更为巨大，也正因为如此国家才会明令禁止其他人非法制造、持有、流通。但是，财产罪的保护法益必须是具有民法上的权原(不限于所有权)，或者说在民法上能够确定或还原权属关系的财产方可称为刑法财产罪的保护对象。而就绝对的违禁品(毒品、淫秽物品、假币)而言，无论个人或者国家，民法上均不承认在该物上设立的“财产权”，因此国家将其没收后的目的是依法销毁，而这种销毁的行为当然不能被看做是国家要取得其在民法上的“财产权”，否则就毒品而言就会得出，吸食毒品就是侵吞国有财产这种荒谬的结论;就相对的违禁品(枪支、弹药、爆炸物)而言，民法上只是承认了国家对其的财产权，并不认可通常情况下个人对其的财产权，因此，在这种情况下的需要国家依照法定程序没收的占有，才在民法上真正意味着国家对该物取得所有权。所以，对违禁品之占有的损害若一概按照财产罪加以处罚，就会偏离财产犯罪的应有内涵。并非所有的违禁品都应当成为财产罪的保护对象，而将目光仅仅停留在占有本身，忽视其背后民法关于财产权的基本原理，则其关注的重点就非行为对象了，而是通过行为本身的手段来进行定罪:以盗窃手段获取的定盗窃、以诈骗手段获取的定诈骗，似乎有行为无价值立场的趋向。

其次，从刑法典本身的规定来看，根据不同的违禁品的真正危害程度及相应的保护法益类别，在不同的章节规定了相关的罪名，对于绝对的违禁品，就在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的破坏金融管理秩序一节设立了假币犯罪，在第六章妨害社会管理秩序罪第七节和第九节分别设立了走私、贩卖、运输、制造毒品罪和制作、贩卖、传播淫秽物品罪;而对于相对的违禁品(枪支、弹药、爆炸物)因其对公共安全的危险性较大，则都规定在第二章危害公共安全罪里。对于侵犯绝对违禁品(毒品、淫秽物品、假币)的占有，依照本文观点其不能还原在民法上的权属关系，因此不是财产犯罪的保护法益，而是应当依据现行法条之规定，根据其真正侵害的法益并结合行为手段进行入罪，以毒品而言，如果盗窃、诈骗是为了自己吸食，可认定为非法持有毒品;如果是为了贩卖而盗窃、诈骗毒品的，则应当以贩卖毒品罪论处。同样的道理，对于盗窃、诈骗淫秽物品、假币的行为，也应当按照相应的淫秽物品犯罪和假币犯罪处理。对于侵犯相对违禁品(枪支、弹药、爆炸物)的占有，原则上按照第二章规定的涉枪、涉爆犯罪论处，但是应当考虑到存在错误认识场合的情况:如果行为人主观上误把枪支当做普通财物盗窃的，则应当依照相应的财产犯罪论处，盗窃数额应当依照国家对于枪支价值认定的相关规定来确定。因为如前所述“就相对的违禁品(枪支、弹药、爆炸物)而言，民法上只是承认了国家对其的财产权，并不认可通常情况下个人对其的财产权，因此，在这种情况下的需要国家依照法定程序没收的占有，才在民法上真正意味着国家对该物取得所有权”。所以在这种认识错误的情况下对于侵犯相对违禁品占有的行为，应当以相应的财产犯罪论处。

另外，从罪行相当和责任主义的角度来看，为避免出现不均衡的处罚，也应当从法益保护的立场出发，结合对侵犯违禁品占有行为的真正危害程度来定罪。若不加区分地将违禁品作为财产罪的对象，则在不少场合会导致明显的罪行失衡。比如，对于盗窃、诈骗毒品的行为，若以盗窃罪、诈骗罪论处则依法最高只能判处无期徒刑。但是如果行为人是以贩卖的目的盗窃、诈骗毒品，则盗窃、诈骗行为属于“买进”毒品的行为，该行为原本就构成贩卖毒品罪。退而言之，即使认为该行为属于贩卖毒品未遂，只要数量足够多，依法最高也可判处死刑①参见胡东飞未刊稿:《财产罪的保护法益》。。概言之，“需要通过依照法定程序改变现状的占有”不能完全被看做是财产罪的保护对象。就违禁品而言，对于侵犯依法应当被销毁的违禁品的占有，不是能认定为财产犯罪;对于侵犯需要依法收归国有的违禁品的占有，方可认定为财产犯罪。脱离民法去考虑财产罪的对象，则实际上保护的已非真实意义上的财产权，那么对于那些不能还原民法上原属关系的物的占有则也不应当作为财产犯罪来考虑。因此一概地承认违禁品作为财产罪对象的观点并不可取，那么对于侵犯对违禁品占有之行为也不能按照财产犯罪来处理，即对违禁品的占有不宜认定为财产罪的保护法益。

二、作为事实上支配状态的占有

一般情况下，在权利人现实的持有财物的场合，以及财物被放置在权利人所支配的封闭空间内的场合，对于占有人对财物的占有不存在认定上的困难，因为在上述场合，可以说权利人直接或者间接地占有、支配着财物。但是，当财物的事实支配关系不明显的时候，如何对权利人(被害人)是否占有财物进行明确的判断?

本文认为，可以根据财物与其所在场所的排他性的程度以及是否存在特殊关系来采取一种阶梯式的界定模式:首先，财物所在的场所本身具有很强的排他性的场合，例如住宅;其次，财物所在的场所仅具有一定的排他性的场合，如宾馆等;再次，财物所在场所本身没有排他性但与财物本身存在一定的特殊关系的场合，如停车场等;最后，财物所在场所既无排他性，又与财物本身无任何特殊关系的场合，如公园、公交车等。需要注意的是，在上述情况下还应当对财物为何处于该场所的原因、具体状况进行同时同步的考察从而得出准确的判断。

1．财物所在场所具有很强排他性。所谓财物所在场所具有很强的排他性是指诸如住宅、办公室、轿车内部等此类权属关系十分明确的场所，这种情况下很容易认定财物的占有，因为根据场所的排他性已经决定了财物本身客观上已经处于该场所主人的支配之下，此时只需对场所的权利人进行主观上是否具有占有意思进行判断即可认定财物的归属。

2．财物所在的场所仅具有一定的排他性。当财物的所在场所是在诸如宾馆、出租车等仅具有一定的相对的排他性的地点时，应当具体的分析是否存在财物的占有发生了转移的情况，例如:被害人甲在某宾馆住宿，在退房时忘记将放在枕头底下的钱包和价值不菲的首饰带走。当宾馆服务人员乙进入房间清理打扫的时候，发现了上述物品，顿起贪念，将其转移至自己的工作包裹之中，下班后一并带走。对该服务人员乙的行为该如何认定?对此理论上分别存在盗窃罪说和侵占罪说，侵占罪说主张甲的钱包和首饰属于遗忘物，服务人员乙的行为并未侵害他人占有，故构成侵占他人遗忘物。但是在这种情况下认定乙的行为构成盗窃罪更加妥当。

本案中被害人的确将其财物遗忘在宾馆客房之内，虽然宾馆不具备诸如住宅之类个人空间的程度极强的排他性，但是从上一客户退订房间到客服人员进行打扫，再到下一位客户入住的这段时间里，就客房这样的封闭空间宾馆仍然具有排他的管理权，故可以推定在被害人遗忘于此空间内的财物自然就转为该空间的管理人所占有。因此，行为人乙的行为实际上是侵害了宾馆占有的被害人的财物，其性质不是侵占他人遗忘物，而是应当认定为盗窃罪。

3．财物所在场所本身没有排他性但与财物本身存在一定的特殊关系。当财物的所在地无任何的排他性，但是与财物本身或者权利人有某种特定的关系时，应当根据该关系的性质来确定是否其对该财物本身存在占有关系。这种情况下只要认清该特殊关系的发生依据和相关法律效力即可认定是否存在占有关系。例如，对于停在停车场里的汽车而言，由于车主和管理人之间存在合法的保管合同关系，因此无论如何不能被认定为遗忘物。

但是这里值得注意的是，有学者认为“财物和其主人之间所存在的时间、场所上的间隔，即财物脱离主人控制有多长时间，有多远的距离。这些对主人在多大程度上能够对财物进行实际支配具有决定性影响。一般来说，财物距离主人的距离越远、时间越长，则其被控制、支配的状态就越弱;反之则越强”［1］。按照这种思路，则停在停车场内的汽车若长时间未被车主使用，那么车主对其的控制支配能力就越弱，那么若距离的时间达到一定程度，岂不可以认为车主便丧失了对其汽车的占有支配权?这是不可思议的，车主对汽车的占有支配权利只有随着合法的转让、出卖、赠与等行为才能发生转移，或者是被非法的盗窃、毁坏等犯罪行为而受到侵害，但无论如何不能认为权利人的占有支配力根据财物距离权利人时间、场所上的间隔长短而发生程度上的强弱变化。否则就会出现这样的情况:行为人甲盗窃某停车场内的两辆车，一辆为新车，系车主经常使用之必需品，行为人乙则盗窃另一辆旧车，该车系车主放置在此十数年未使用过的旧车，且车主已经搬家去往其他地方居住，期间从未曾回来使用过;对于甲构成盗窃罪应当没有争议，但是对于乙，若按照前述学者观点:由于该旧车距离车主的距离时间够长，距离够远，因而车主对该车的控制支配状态已经很弱，因此可能构成侵占罪。若真如此，则存在明显的定罪和量刑上的不公平。因此，不能将财物距离权利人时间、场所上的间隔长短作为一个衡量权利人对物享有的控制支配状态程度强弱的标准。而应当基于民法上对于物权的相关规定来确定权利人的对物的占有支配状态。

4．财物所在场所既无排他性，又与财物本身无任何特殊关系。争议最多的就是这种情况:财物所在场所既无排他性，又与财物本身无任何特殊关系，此时必须结合一般人的观念并且结合具体的个案进行分析。例如:某公司新买一批办公电脑，准备从办公大楼的一楼搬至六楼公司本部，由于电梯内空间太小，而电脑数量太多，便只好将新买的电脑全部堆放在电梯门口，分批进行搬运。其间办公大楼内的保安甲路过此地，看到地上堆放的新电脑，便将其中的两台搬回家中，价值八千余元。案发后，甲对犯罪行为供认不讳，但是甲同时以为这两台电脑堆放在电梯门口，人来人往的，他以为是别人的遗忘物，就搬回家中，据此对其行为应当认定为侵占罪。

本案的关键在于如何认定这两台新电脑是否是遗忘物:如果认为此电脑为遗忘物，则甲的行为构成侵占罪;如果认为此两台电脑不是遗忘物，则甲则构成盗窃罪。由于财物所在的场所是在办公大楼的电梯门口，自然没有排他性，且该地点与电脑本身没有任何的特殊关系，那么此时就需要根据当时的具体情形结合一般人的观念来对这两台电脑是否是遗忘物进行判断。本案中，在办公大楼电梯门口平白无故的多台新电脑，在一般人看来无论如何不可能是遗忘物:首先，电脑对于办公大楼里的任何一个公司都是必需品，更何况是数量如此多的崭新的电脑堆放在电梯门口，这些大宗的财物不同于普通的手提包、钱包等容易丢失的小件物品，通常情况下按照一般人的理解将他们认定为遗忘物的现实可能性几乎不存在;其次，是行为人甲的身份，作为大楼内的工作人员，甲必然知道以楼内电梯的大小，是不可能一次性通过如此多的电脑的，只有分批进行搬运，故这些新电脑一定是属于某个公司的准备通过电梯进行运送的财物。由此可以看出，通过一定的社会经验和案件里的具体情况的判断不难得出，这两台新电脑绝对不可能是遗忘物，而是由他人占有的暂时堆放在电梯门口等待搬运的财物。因此行为人甲理所应当构成盗窃罪。

由此，在这种财物所在场所既无排他性，且与财物本身并无特殊关系的场合，分析财物是否被他人占有，必须充分地考虑到个案中的所有元素，并且从一般人的认识观念出发，对其进行全面综合的分析，从而得出恰当的结论。

三、结语

在财产犯罪中，关于对财物本身的占有之判定是在确定了行为人的行为的确侵犯了财产犯的保护法益之后，进行的在内部区分此罪与彼罪的一种路径。通说占有本身作为财产罪的保护法益，不当地扩大了财产犯罪的处罚范围，尤其在解决基于公法的占有和基于违禁品占有的问题上矛盾尤为明显，它混淆了作为财产罪保护法益的占有和作为事实支配状态的占有。因此，要厘定占有本身之于财产犯罪的真正意义，必须将此两种“占有”进行区分:即占有本身并非财产犯罪的保护法益，它的意义仅仅在于确定了行为构成财产犯罪之后判断其究竟构成转移占有型犯罪还是未转移占有型犯罪。因此可以认为，占有本身仅仅代表了一种客观的对物的事实支配状态，在取得型的财产犯罪中通过对是否存在占有的判断来区分盗窃、诈骗等和侵占罪的场合下具有关键的作用，仅此而已。在认定占有的归属上，不仅要根据财物所在地点及其缘由进行判断，还要考察到与财物本身是否具有某种关系，并据此加以界分，尤其是在财物所处场所本身并无排他性，且场所本身与财物之间并无特殊关系的场合下，必须按照人们一般的社会观念并且综合考量具体案件中的所有因素来认定财物是否有他人占有，从而以此来区分是否构成转移占有的财产犯罪还是未转移占有的财产犯罪。

［1］黎宏．论财产犯中的占有［J］．中国法学，2009，(1)．

［2］张明楷．论财产罪的非法占有目的［J］．法商研究，2005，(5)．

［3］张明楷．刑法学(第三版)［M］．北京:法律出版社，2007:706．

The Occupation in Guilty of Possession of Property

ZHANG Zhen-hua

To discuss occupation itself as the meaning to property crime without the concept of protection of property rights in civil law is tantamount to build castles in the air;Occupation in criminal law plays another role as the basis of decision on which specific crimes of internal property crimes to be arranged into different categories．

Property crime;Protection of legal interests;Occupy

DF62

A

1008－7966(2011)06－0047－04

2011－09－11

张振华(1987－)，男，河南焦作人，2009级法学专业硕士研究生。

［责任编辑:李洪杰］