360与QQ 之争的法律解读——以消费者权益和企业社会责任为视角

江德平 廖旺荣

(桂林航天工业高等专科学校,广西桂林541000)

2010年9月以来,QQ与360之间的纷争不断升级。首先是9月27日,360安全卫士推出个人隐私保护工具“360隐私保护器”,指责腾讯QQ软件窥视用户隐私。10月14日,腾讯正式起诉360不正当竞争,要求对方停止侵权、公开道歉并作出赔偿,360随后回应称将对腾讯提起反诉。

两家公司之间的纠纷成了广大网民议论的焦点。就法律问题而言,这场纠纷涵盖了公共利益界定、消费者权益保护、隐私权保护、软件著作权保护、不正当竞争、反垄断与损害商誉等多个领域。限于篇幅,本文主要探讨这场纠纷中的不正当竞争和消费者权益保护方面的法律问题。

一、QQ与360行为的法律分析

(一)360推出“扣扣保镖”的行为涉嫌侵犯QQ商誉权

商业信誉、商品声誉,统称为商誉。商誉的实质是一种客观的社会评价,所以它与各种各样的信息有关,而且这些信息与各种有形物质相结合,这符合知识产权的固有特征。我国《反不正当竞争法》第14条规定:经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。可见,侵犯商誉是一种不正当竞争手段。司法实践中,商誉侵权行为的主要表现是出现在比较广告、产品宣传、产品促销等经营活动中的诽谤、诋毁行为。腾讯公司认为360隐私保护器监测了腾讯QQ聊天软件的运行,并利用虚假宣传手段,误导和欺骗用户,诬蔑腾讯QQ窥视用户的隐私,给腾讯及其产品和服务的声誉造成极大损害。如果腾讯有证据证实360确实实施了以上行为,侵犯了腾讯公司的商誉权,并且得到了法院的认定,360就要依法承担相应的法律责任。

(二)腾讯在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件的做法侵犯了消费者的选择权

消费者的选择权,是指消费者有权自主选择提供商品和服务的经营者。我国《消费者权益保护法》第9条规定:消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务;该法第12条规定:经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件[1]。作为网民而言,可以选择使用QQ,也可以选择使用360。现在的问题是,腾讯要求QQ用户必须在QQ和360之间做出决断,腾讯的这种行为,到底是在行使自己作为经营者的选择权呢?还是侵犯了QQ用户的选择权?

就民法的一般原理而言,经营者与消费者均是平等的民事主体,在从事各种民事活动时,依据自愿原则,有权决定是否从事、与谁从事民事活动。在实践中,经营者与消费者的关系绝大部分均是合同关系,也应适用合同法的规制。但是,在现代社会经济生活实务中,由于消费者群体与经营者群体在经济实力、信息掌握、判断能力等诸方面存在着巨大的差异,其地位实质上是不可能平等的。作为消费者的选择权,基于其弱者地位,消费者保护法予以特别的保障。我国以此来对抗经营者的强买强卖行为和对消费者利益的损害。至于经营者的选择权,从民法角度来看,如果经营者享有选择消费者的权利,那么消费者在行使选择权后,其所选择的经营者有权拒绝提供服务,那么消费者的选择权也就形同虚设了。所以,一般认为,在现代民法的理念中,经营者没有选择消费者的权利(特殊情况例外)。

我们再深入考虑,任何一个企业,在它壮大到一定地步(其实就是形成了实际意义上的垄断地位),成了消费者不可或缺的一种消费之后,实际上就具有了公共产品的性质。一般情况下,也就失去了选择消费者的权利。同样,QQ使用人群非常广泛,已经不是普通的商品,而成为一种为大众提供社会公共服务的消费品,具有了公共产品的性质。现在腾讯作为中国第一大桌面客户端软件的QQ,凭借自己的优势地位,要求用户在QQ与360之间“二选一”,实质是让用户无从选择,QQ正是基于拥有的客户群数量上的优势,才敢于作出如此大的决策,而这实质是剥夺了用户的选择权。

二、从企业社会责任角度看QQ与360之争

关于公司社会责任,我国最早研究公司社会责任理论的学者之一刘俊海的定义是:公司不能仅仅以最大限度地为股东们赢利和赚钱为自己的唯一存在目的,而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括雇员、消费者、债权人、中小竞争者、当地社区、环境、社会弱者等的利益以及整个社会公共利益等内容,既包括自然人的人权,也包括自然人之外的法人和非法人组织的权利和权益。《公司法》第5条规定,公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任[2]。

就当下QQ与360之间的争议来看,双方均把追逐商业利润放在承担社会责任之上,有违公司社会责任,严重地损害消费者利益,其行为也是背离社会责任的做法,理应受到应有的惩罚。但从司法角度考量公司社会责任,则至少会遇到以下问题:一是可否以公司社会责任提起诉讼,即可否以公司没有尽到社会责任作为诉由提起诉讼;二是如果能提起诉讼,谁能代表社会公共利益,作为普通的消费者能否代表社会公共利益,或者只要“利害关系人”即可提起,该“利害关系人”如何界定,是直接相关还是只要间接相关即可,如果属于后者的话,是否会引发滥诉,是否会对现行的《民事诉讼法》构成挑战;三是这是否属于公益诉讼。在公益诉讼这类诉讼上,在我国基本上属于学术讨论的范畴。2000年3月8日施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。学者认为这是公益诉讼在行政诉讼上的一次尝试,但是否由此能扩及到民事诉讼则不得而知。

从蒙牛、伊利的同城之争到360、腾讯的桌面之战,我们不得不反思:我们应该有怎样的竞争环境,是法治框架下的自由竞争?还是弱肉强食的丛林法则?中国经济发展到现在,只有依靠法治,才能建立一个适合企业良性竞争的市场环境。

[1]国务院法制办公室.中华人民共和国消费者权益保护法注解与配套[M].北京:中国法制出版社,2008.

[2]刘俊海.新公司法的制度创新:立法争点与解释难点[M].北京:法律出版社,2006.