附带监听资料之证据能力分析

张华

（广东商学院法学院，广东广州 510320）

附带监听资料之证据能力分析

张华

（广东商学院法学院，广东广州 510320）

附带监听所获资料究竟能否在法庭上作为证据使用，即其是否具有证据能力，尚未定论。以监听的基本原则衡量各附带监听类型所获资料之证据能力，同时在打击犯罪与保障人权之间进行价值权衡，同一对象可监听罪名的附带监听与不同对象可监听罪名的附带监听所获资料具有证据能力，但事后必须补签附带监听许可令状，同一对象不可监听罪名的附带监听与不同对象不可监听的附带监听所获资料不具有证据能力。

附带监听；侦查犯罪；人权保障；证据能力

我国监听制度尚未建立，监听行为缺乏法律依据，监听手段缺少法律规制，在现实中给犯罪嫌疑人的基本人权造成侵害的现象屡屡发生，监听立法已刻不容缓。①目前监听制度在我国法律中并未确立，对于监听制度的研究，学界也不够深入，因此我国对监听的一些基本问题的界定在实务界和理论界也未达成共识。而附带监听作为监听制度中的一个方面，其重要性毋庸置疑，这正是由附带监听在监听侦查行为中的出现频率高、不可回避性及其资料具有价值性等因素所决定的。综观各法治发达国家或地区，仅有少数对附带监听及其所获资料之证据能力有所规定，但仍不完善，一直满足不了现实需求，其余国家或地区对此则毫无规定，尽管司法实践中已出现附带监听资料之证据能力争议问题，但其证据能力依然游走于法律的边缘。在我国，学者们对这一方面的研究更是凤毛麟角，立法者也缺乏对这一方面的充分认识。从构建与完善我国监听制度，体现打击犯罪与保障人权相互平衡的角度衡量，附带监听资料之证据能力立法具有必要性与急迫性，这不得不引起我们的足够重视。

一、附带监听的若干基本问题

所谓附带监听，也称偶然监听、意外知情，是指监听执法主体在进行一个合法监听行为的同时，偶然地、附带地监听到而获得原本监听许可令状以外的犯罪事实的一种监听模式。从定义外延上洞察，附带监听包含两种情形：一为监听对象在监听许可令状所记载的罪名以外的犯罪事实；二为监听对象以外的其他人的犯罪事实。以其两种情形为参照，根据附带监听的被监听人是否属同一监听对象为标准，可将其分为同一对象的附带监听与不同对象的附带监听；根据附带监听的被监听罪名是否属于法定的可监听罪名，可将其分为可监听罪名的附带监听与不可监听罪名的附带监听。因此附带监听实质包含四种类型，即同一对象可监听罪名的附带监听、同一对象不可监听罪名的附带监听、不同对象可监听罪名的附带监听及不同对象不可监听罪名的附带监听。

从附带监听的基本内涵分析，附带监听具有特有的属性，表现在：一是附带性。事先存在一个合法监听为前提，附带地监听到监听许可令状以外的犯罪事实为关键。我们可将作为前提的合法监听称之为本监听。②本文为便于与“附带监听”称谓相对应，特将在附带监听行为中作为前提的合法监听称为“本监听”。附带监听必须依附于本监听。倘若无附带地监听到监听许可令状之外的犯罪事实，附带监听也就无从谈起；无本监听的存在，附带监听更是无存在的余地。二是意外性，也可称为偶然性。由于在合法监听的情况下，是否监听到许可令状之外的犯罪事实具有不确定性，这也是出乎监听执法主体的意料之外，因为执法主体是偶然地、出乎意料地监听到许可令状之外的犯罪事实。三是不可避免性。之所以这么说，是因为在监听行为中，被监听的对象、内容都是客观存在的事实，不以人的意志为转移，它的出现与否，也是不为人知、不可阻挡的，监听执法主体只能接受附带监听所获得的资料。

我国至今连一套基本的监听制度都尚未建立，更别论附带监听及其资料之证据能力的规定了。在我国，对于监听措施稍微有关联的法条，散见于《国家安全法》第十条：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”《人民警察法》第十六条：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”及《律师法》第三十三条：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”我们尚可勉强地说这些规定初显我国监听制度的眉目，但未曾揭开面纱。

鉴于此，在我国未来的监听法律中，有关附带监听及其资料之证据能力的立法具有必要性：（一）基于现实的迫切需要。附带监听在侦查实践中频繁出现，其所获资料之证据能力至今处于无法可依的尴尬局面，现实的存在迫切要求我们进行相关立法。（二）基于人权保障的价值追求。在我国的监听侦查中，长期倾向于打击犯罪而忽视人权保障，对附带监听及其资料证据能力的相关立法，能有效地维护公民的基本权利，体现人权保障的价值性。“监听手段是一柄利刃，作为侦查手段，如果运用得当，它可以其高效、经济和准确的特点而成为一柄涤荡罪恶的正义之剑；但另一方面，如果胡乱挥舞，由于其秘密性和强制性，它将变得面目狰狞，给人们的生活带来深深的恐惧。”[1]

二、四种类型的附带监听资料之证据能力分析

至于附带监听究竟是合法监听还是非法监听，不同国家或地区立法规定与实务处置存在较大差异，在有些国家或地区属于非法监听，而在另一些国家或地区则处于合法监听与非法监听之间的“灰色地带”。[2]在某些法制发达国家或地区中，美国与日本对附带监听资料之证据能力问题做了些许规定，诸如德国、法国、意大利、加拿大等国家有关监听法律都未对这方面作明确规定。《美国法典》第2517条第5款规定，拥有调查权的调查人员和执法人员，如果依合法令状对有线、口头和电子通讯进行监听，可以按本条第1款、第2款的规定向其他执法人员披露或在其执法范围之内适用。该监听资料或其衍生证据，在其后的申请中，经有管辖的法官认可，该监听如果依本章规定进行申请也可以获得批准的，可以按本条第3款适用，但这种申请应尽快进行。①《美国法典》第2517条第3款规定,任何人依照本章的规定取得他人的有线、口头和电子通讯内容或因此而衍生的证据，在联邦或州或其他政治机构授权的程序中，只要进行宣誓或代宣誓，都可以展示该监听内容或衍生证据。依该条规定，美国法律规定对于同一对象可监听之罪的附带监听及不同对象可监听之罪的附带监听资料在一定条件下具有证据能力，但未对同一对象不可监听之罪的附带监听及不同对象的不可监听之罪的附带监听资料是否具有证据能力做出立法规定，以致这一问题在理论界与实务界存在分歧。而在美国司法实践中，联邦最高法院认为，侦查机关违反《监听法》并不当然导致所获证据排除，只有在所违反的特定成文法规定是“直接地或实质性地执行”国会限制使用电子监听的意图的，或者“旨在成文法框架中起核心作用的”，才要求排除因此获得的证据。[3]

日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第十四条规定，“检察官或者司法警察员，在实施监听中，如果已进行的通讯系监听令状中作为被疑实施所记载中的犯罪以外的犯罪的通讯、而其内容虽然可以认为是已经实行、正在实行或者将要实行附表所列之罪或者相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最低刑期为1年以上的惩役或监禁之罪时，可以监听该通讯。”可见，日本对于附带监听资料在涉及重罪的前提下可以作为证据使用。而在德国，对于附带监听资料之证据能力的观点，理论界与实务界更是存在很大差异，与美国法院通过判例创造出类似犯罪之例外、不可分部分之例外与默许授权之例外法则一样，德国法院亦创设出关联性法则，以应对附带监听资料之证据能力判断。

随着人们对监听侦查实践认识的提高及监听侦查制度的发展，可以预想各国将纷纷进行监听制度的立法与完善，从而弥补这一法律漏洞，我国也不例外。通过比较与借鉴有关国家或地区的监听法律，我国的监听立法内容理应包括监听范围、监听的申请、审批、执行、监听的保障措施、监督和救济等等，其中对于附带监听及其资料之证据能力的规定也应包括在内。同时，我国在监听立法中应明确规定监听的基本原则，作为监听制度最为重要的原则有必要性原则、相关性原则、重罪原则及司法审查原则。①监听作为一种侦查强制措施，具有与侦查强制措施共通的原则，如程序法定原则、司法审查原则、比例原则、书面许可原则，除此之外，监听还具有特有原则，包括必要性原则、相关性原则、重罪原则、隐私权保护原则等。众所周知，任何一部法律的基本原则对该部法律的制定与执行具有宏观上、整体上、根本性的指导与规范作用，其重要性不言自明。“事实上，对于附带监听所获证据资料是否具有证据能力，与一个国家所追求的刑事诉讼价值有密切关系。”[4]笔者认为，我国的监听立法应当对附带监听的四种类型所获资料之证据能力区别对待，以做到具体问题具体分析，在此基础上，以监听的基本原则来衡量各附带监听类型所获资料之证据能力，同时考虑在打击犯罪与保障人权间的价值权衡，因为一国对于附带监听资料之证据能力的规定，是该国在打击犯罪与保障人权间的价值选择的重要体现。“监听基本原则的价值理念及其在实务中的具体要求与体现，有利于指导我国监听立法与司法实践。”[5]笔者认为，将此两种衡量标准相结合，对附带监听资料之证据能力作出规定，是较为适宜的。下面，笔者将对四种类型的附带监听资料之证据能力进行逐一分析。

（一）同一对象的可监听罪名的附带监听资料之证据能力

1.对必要性原则而言，我们无法用这一原则对此类型的附带监听作出判断，这是由附带监听的特点所决定的。附带监听的附带性、意外性与不可避免性决定了监听执法主体无法在当时对附带监听之犯罪事实的监听适用必要性作出决定，况且监听执法主体也不可能在当时作出“不能或难以其他方法收集或调查证据”的判断。此时，顽固地应用此原则，未免强人所难。因此，同一对象的可监听罪名的附带监听和其他三种类型的附带监听可作为监听必要性原则的例外，暂且不论。

2.对相关性原则而言，附带监听本身就违背了这一原则，同一对象的可监听罪名的附带监听尽管未超出本监听的对象范围，但却超出了本监听罪名范围，最终违背了相关性原则。

3.对重罪原则而言，同一对象的可监听罪名的附带监听所监听的罪名属于法定可监听范围之内，而法定监听罪名本身就贯彻重罪原则，因此，此类型的附带监听符合监听重罪原则。

4.对司法审查原则而言，附带监听本身就违背了这一原则，附带监听是在执法主体未提出申请，未经过授权主体审查并取得监听许可令状的情形下所进行的，作为附带监听类型之一的同一对象的可监听罪名的附带监听理所当然地违背了这一原则。笔者认为，我们不妨建立事后补证制度，即附带监听结束之后，监听执法主体向监听授权主体提出申请，由授权主体以附带监听罪名是否属于可监听罪名这一标准进行审查，符合条件者，签发监听许可令状，反之，则不予签发。事后补证制度可以弥补附带监听这一程序瑕疵。另外，同一对象可监听罪名的附带监听所监听的罪名属重罪，对社会危害性大，而且此类型的附带监听并未超过监听对象范围，对监听对象的人权侵害程度较小，赋予其所获资料具有证据能力，可以更有效地打击犯罪，维护社会稳定。“若对同一对象可监听罪名的附带监听资料之证据能力贸然予以排除，不仅不利于打击日益猖獗的犯罪活动，而且也违背了侦查活动的基本规律，陷入了机械和僵化主义的泥淖。”[6]

（二）不同对象的可监听罪名的附带监听资料之证据能力

1.如前所述，该类型的附带监听同样可作为监听必要性原则的例外。2.对相关性原则而言，该类型的附带监听既超出了本监听对象范围，又超出了罪名范围，同样违背了相关性原则。3.对重罪原则而言，该类型的附带监听所监听的罪名属于法定可监听范围之内，并未违背重罪原则。4.对司法审查原则而言，该类型的附带监听同样违背这一原则，但仍然可以通过事后补证制度弥补这一程序瑕疵。

侦查机关执法的目的在于依法惩戒违法违规人员，恢复被损害的公共法律秩序，维护社会秩序稳定，以实现社会正义。法律一方面赋予其相关的实体权力，另一方面以各种形式保障该权力得以顺利实现。[7]而对于侦查机关所获取的证据，赋予其证据力无疑是对侦查机关执法权的充分肯定与保障。对于不同对象的可监听罪名的附带监听资料之证据能力而言，如在打击犯罪与保障人权间的价值选择方面考虑，因该类型的附带监听罪名同样属于重罪，对社会危害性大，虽附带监听对象属本监听监听对象以外他人，但若规定其所获资料不具有证据能力，则有放纵犯罪之嫌，不利于打击犯罪，维护社会正义。

（三）其余两种附带监听类型所获资料之证据能力

其余两种附带监听类型，即同一对象的不可监听罪名的附带监听、不同对象的不可监听罪名的附带监听，对于这两种附带监听类型所获资料之证据能力界定如下：1.对必要性原则而言，同理，此两类型的附带监听可作为监听必要性原则的例外。2.对相关性原则而言，同一对象的不可监听罪名的附带监听未超出本监听监听对象范围，却超出本监听罪名范围，不同对象的不可监听罪名的附带监听既超出本监听监听对象，又超出监听罪名，两者均违背了相关性原则。3.对重罪原则而言，两者监听罪名均属法定监听罪名范围之外，即所涉罪名非重罪，因此，两者均违背这一原则。4.对司法审查原则而言，两者均违背了此原则。由于两者罪名均超出法定监听罪名范围，因此不适用事后补证制度。

“秘密监听的实施不仅对当事人内心深处的隐私和人格尊严造成较深程度的侵害（即实质的侵害），同时，由于被侵害的公民隐私和人权的范围无法具体化和确定化，其权利侵害的影响面也较广（即量的侵害）。”[8]在打击犯罪与保障人权间的价值选择方面，两者监听罪名非重罪，社会危害性一般不大，即使监听对象属于同一对象，也不可因是同一对象而忽视基本人权的保护。因此，在此两种附带监听类型下，我们应偏向于保障人权，不赋予两者所获资料具有证据能力，但可以作为侦查线索之用。

通过对比四种类型的附带监听，不难发现：四种类型的附带监听均可作为必要性原则的例外；均违背相关性原则；均违背司法审查原则，但同一对象的可监听罪名的附带监听与不同对象的可监听罪名的可以通过事后补证制度弥补程序瑕疵；在重罪原则方面，唯有同一对象的可监听罪名的附带监听与不同对象的可监听罪名的附带监听符合此原则。笔者认为，在四个基本原则中，最终以重罪原则即以是否是可监听罪名来衡量四种附带监听类型所获资料是否具有证据力是较为适宜的，理由如下：其一，四种类型的附带监听均在必要性原则、相关性原则与司法审查原则上由于“例外”或“均违背”而缺乏互相对比的可取性。剩下一个重罪原则中，四种类型的附带监听具有可比性。其二，可监听罪名由于属于法定的可监听罪名范围之内，那么即使在当时未被附带监听，也存在以后被合法监听的可能性，相反，不可监听罪名则被排除在法定可监听罪名范围之外，已丧失被合法监听的可能。其三，可监听罪名均涉及重罪，社会危害性大，具有追诉必要性；不可监听罪名由于罪轻，社会危害性一般不大，不足以以侵犯公民人权为代价换取此类犯罪的追诉。

因此，笔者认为，同一对象的可监听罪名的附带监听与不同对象可监听罪名的附带监听所获资料具有证据能力，但事后必须补签附带监听许可令状，同一对象的不可监听罪名的附带监听与不同对象的不可监听的附带监听所获资料不具有证据能力。

三、我国附带监听资料证据能力之立法建议

综上，我国对于附带监听及其资料之证据能力的立法具有必要性与必然性。在此，建议我国立法者在进行监听立法时，应当包含有关附带监听资料之证据能力的法律规定：侦查机关在监听执法中，监听到犯罪嫌疑人所涉嫌犯罪以外的其他犯罪事实或者犯罪嫌疑人以外的他人的犯罪事实，如果该犯罪罪名属法定的可监听罪名，则监听资料可以作为证据使用，但侦查机关必须尽快向授权主体提出书面申请，授权主体经审查符合可监听之罪的，可以签发监听许可令状。如果该犯罪罪名不属于法定的可监听罪名，则监听资料不可作为证据使用，但可以作为侦查机关侦查之用。

[1]孙长永.侦查程序与人权保障：中国侦查程序的改革和完善[M].北京：法制出版社，2009.302．

[2]邓立军.非法监听所获材料之证据能力的比较法考察[J].中国人民公安大学报，2008，（4）：101．

[3]孙长永.侦查程序与人权——比较法考察[M].北京：中国方正出版社，2000.142．

[4]李波阳.论秘密监听证据能力[J].重庆大学学报（社会科学版），2005，（2）：109．

[5]李明.监听制度研究——在犯罪控制与人权保障之间[M].北京:法律出版社，2008.145.

[6]邓立军.非法监听与证据排除[J].武汉大学学报，2008，（3）．

[7]欧阳梦春，曹兴华．警察权利的内涵辨析[J].湖南公安高等专科学校学报，2009，（4）：110．

[8]胡忠惠.秘密监听的事后救济问题解析[J].中国刑事法杂志，2009，（10）：53.

Key works:incidental monitoring;detect crime;protecting human rights;evidence capacity

Analysis on the Evidence Capacity of Incidental Monitoring Material

ZHANG Hua
（Guangdong University of Business Studies,Guangzhou,Guangdong,510320）

It has not yet been decided whether the incidental monitoring material can be used as evidence in court,that is, whether it has evidence capacity.Using the basic principles of incidental monitoring to measure the evidence capacity of different type of information obtained through incidental monitoring,we can make a balance between fighting criminals and protecting human rights. The surveillance information obtained from incidental monitoring of the same object or different objects with monitoring charges has evidence capacity,but an incidental listening permission must be submitted afterwards.But the surveillance information obtained from incidental monitoring of the same object or different objects with no monitoring charges,of course,has no evidence capacity.

D925.213

A

2095-1140（2011）04-0122-04

2011-05-28

张华（1986－），男，广东梅州人，广东商学院2009级诉讼法学硕士研究生，主要从事刑事诉讼法学研究。

叶剑波）