完善我国异议登记制度的法律思考

王志红

（湖南警察学院，湖南长沙 410138）

完善我国异议登记制度的法律思考

王志红

（湖南警察学院，湖南长沙 410138）

异议登记是为阻却登记公信力而设的一种预防措施，是不动产登记中不可缺少的制度。我国现行的物权立法虽然规定了异议登记制度，但仍然存在不够完善之处。应在借鉴国外法律资源的基础上，从异议登记的适用范围和条件、异议登记的效力及限制等方面加以修改，以建立符合我国国情，并具有可操作性的异议登记制度。

登记公信力；交易安全；异议登记；立法完善

不动产登记是物权法中的一项十分重要的制度，为各国立法所规定。在不动产登记中，异议登记是不可缺少的制度。从我国现行立法来看，2007年颁布的《物权法》及随后颁布的《土地登记办法》、《房屋登记办法》均对异议登记制度加以规定，但还存在诸多不够完善的地方，缺乏可操作性。本文将从异议登记的渊源入手，着重就异议登记的适用范围和条件、效力及其限制等方面如何完善我国异议登记制度作粗浅的探讨。

一、异议登记的渊源

所谓异议登记是对不动产登记的正确性有异议而提起的登记。该制度最早为普鲁士法所创立，后为德国、日本等国民事立法所采纳。在德国民法典中，异议登记又称异议抗辩登记，是因登记原因的无效或撤销之物的请求权（或因登记人员的过失而为错误登记的场合）而提起登记、涂销或回复之诉时，对于既有物权所为之异议登记，有阻止公信力之效力。［1］亦即德国学者沃尔夫认为的，对不动产亦可善意取得，但若异议登记在权利取得之前已经进行，即使该权利已经取得了登记申请，异议也可阻却权利的善意取得。[2]反之，若异议为不正当，其后之处分仍属有效，因登记的公信力不受阻断。

具体而言，在德国法中，土地登记簿册所记载的权利关系，与真实的权利状态不一致时，因登记簿册的记载具有公信力，所以有损害真正的权利人的利益的危险。故此时真正的权利人，可以请求更正土地登记簿册的记载，称为更正登记。但进行更正登记，因需要获得有关利害关系人的同意，或者有替代该同意的法院的判决文书等，所以完成更正登记，往往需要较长的时间。而在进行更正登记前，如第三人受让，受损者主要是权利人。为了防止真正的权利人遭受损害，于是确立了击破登记的公信力的一种辅助手段即异议登记。此种登记的效果是使现实登记的权利人不能按照登记的内容行使权利。目的在于避免为更正登记前因登记的公信力而使异议登记权利人受损害，此外，异议登记还可中止登记取得时效的进行。由此可见，异议登记的目的在于对抗现实登记的权利的正确性，即中止不动产登记权利的正确性推定效力及公信力，是为阻却登记公信力而设的一种预防措施，借以排除第三人的公信力利益。[3]该制度规定在《德国民法典》第899条。

《德国民法典》第899条第1款规定：“在第894条规定的情况下，可将对土地登记簿的正确性提出的异议进行登记。”第2款规定：“上述登记根据临时处分或者因土地登记簿中的更正涉及其权利的人的同意而进行。为了发布临时处分命令，无需证实异议提出人的权利已受到危害。”日本和我国台湾地区的有关立法上也有相似的规定。如日本《不动产登记法》中设有与德国法上的异议登记相类似的预告登记制度。该法第3条规定：“预告登记，因登记原因之无效或撤销，而提起登记之涂销或回复之诉时为之。但因登记之撤销而提出之诉讼，以其撤销可对抗善意第三人者为限。”值得注意的是，日本法上的预告登记之目的，在于保护第三人而非保护预告登记权利人，这有别于德国民法之异议登记。究其原因，主要与日本民法不采登记公信力之制度，而设有保护第三人之规定有关，这正与德国民法正相反。在台湾，旧“土地登记规则”第97条第一款规定：“因登记原因之无效或撤销，提起诉讼时，得申请为异议登记。”这和日本法的规定是类似的。此外，对被涂销登记之回复请求权和因登记人员之过失为错误登记时产生的登记更正请求权亦得为异议登记。但台湾旧“土地登记规则”对异议登记的规定在形式上虽然参照了日本法，但在具体功能的设计上，又依据的是德国法，使得公信力制度和瑕疵意思表示不得对抗第三人制度之间发生了冲突，因此在此后1975年修正颁布的“土地法”中删去了异议登记,1980年修订的“土地登记规则”对异议登记也未予规定，并一直沿用至今。删除的理由在于：“异议登记须因假处分或经土地权利登记名义人之同意，为登记程序上之要件。然实际上异议登记经土地权利登记名义人同意者，极为罕见，而大多诉请法院以假处分裁定后为之。假处分为民事诉讼法保全程序中强制执行方法之一，保全程序之强制执行，须将其争执权利之法律关系定暂时状态，使其维持现状，以便执行。否则若土地或建筑物权利转移，并经登记确认。故现行法令即以法院假处分之嘱托登记代替异议登记。”［4］

二、我国设立异议登记制度的必要性

我国的物权立法长期以来较其他国家和地区落后，《民法通则》没有关于不动产登记制度的具体规定，更不提异议登记制度。《物权法》颁布以前，我国尚无真正意义上的异议登记制度。登记法规规定的“公告异议”首先只适用于登记机关“认为有必要进行公告的登记”，而不是登记前的必经阶段；其次，“公告异议”只适用于登记机关将权利载入登记簿之前，而对记载在登记簿上的权利能否提出异议登记却没有规定。上海、南京等城市对该制度有所规定，如《南京市城镇房屋权属登记管理条例》第19条规定：“在核准登记前，利害关系人对房屋权属登记内容有异议的，应当向登记机关提交书面报告和有关证据，登记机关应当将异议情况告知申请人，并暂停登记。”《上海市房地产登记条例》第19条规定：“房地产权利的利害关系人认为房地产登记册记载的土地使用权人、房屋所有权人与实际状况不一致的，可以持与房地产权利相关的文件，提出异议登记。”但这些规定毕竟是地方性立法，适用范围有限，而且，都过于笼统、原则，缺乏对其适用条件、效力范围、消灭事由及限制的确定。

但是否应在我国设立异议登记制度，可谓仁者见仁，智者见智，学者的观点并不一致。反对者认为在我国实现异议登记的条件尚不成熟，理由是：实行异议登记后，一方面登记的公示作用将会减弱，甚至权利设定和移转的登记因为异议登记的存在而降低了其应有的价值；另一方面，将会使已经登记的权利的效力很难确定，在实践中也难以操作。［5］而赞同者则认为由于存在登记权利和事实权利不一致的可能性，也就存在保护事实上的权利人的必要性。虽然保护事实上的权利人的最后方式是对现实登记为更正登记，但考虑到更正程序较长，特别是真正权利人与登记权利人之间的争议一时难以解决，法律有必要建立异议登记制度，以临时性地保护真正权利人。[6]笔者认为，在物权法中制定异议登记制度，并不会对登记造成障碍，相反，恰好会使整个不动产登记制度更为完善。理由如下：

首先，商品经济的发展使财产的流动性增加，财产登记的功能从以保障财产利益既得者的静态的财产安全为中心，已逐步转移到以保护交易相对人的动态的财产安全为中心，即由权利区分时代的财产登记制度向权利保护时代的财产登记制度再到交易安全保护时代的财产登记制度的迈进。［7］现在正处于交易安全保护时代，因而我们要建立的是要与此相适应的登记制度，异议登记制度也理应如此。

其次，异议登记制度是在真实权利与登记权利不一致的情况下为保护真正权利人而设立的一项临时性保护措施，受法定期间及申请人责任制度的限制。登记制度除应保护动态交易安全外还应兼顾静态交易安全的保护，为保护真正权利人而使登记名义人受到暂时的处分限制这点小小的牺牲是值得的，也并不会削弱登记的公示作用及价值。实际上，异议登记作成之后是公示的（尽管它本身没有公信力），第三人可以从登记簿上得知该物处于有争议状态，从而更为全面和审慎地做出意思表示，很好地考虑了第三人的利益，而第三人往往代表了交易关系中社会大众的利益，故并不会降低了对交易安全的保护，其与本登记的结合恰好在更广和更高的层次上保护了交易安全。

最后，立法应具有预见性。立法不应完全局限于肯定现实，而应或多或少地对现实作出创造性的规定，以便从法律上把握现实的未来。［8］正因为我国不动产登记制度不够完善，不够成熟，就更应该根据我国不动产市场的发展，预见性的引入一些先进的制度设置如异议登记制度。

三、我国异议登记制度的现状及立法完善

2007年10月1日，我国《物权法》正式实施，第一次以国家立法形式确认了异议登记制度。《物权法》第19条第2款规定:“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15天内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

此后，国土资源部颁布的《土地登记办法》、建设部颁布的《房屋登记办法》分别于2008年2月、2008年7月正式施行。它们分别对土地权利、房屋权利异议登记的条件、效力及注销等问题做出了具体的规定。

从我国《物权法》关于异议登记的规定来看，第19条第2款过于笼统、原则，缺乏对其适用条件、效力范围、消灭事由及限制等具体事项的确定。而《土地登记办法》、《房屋登记办法》的相继实施，说明我国对不动产异议登记仍然处于分别登记的状态，并没有设立统一的登记机关，各登记机关遵循的法律依据也不一样，同时两者本身对异议登记制度的规定也存在交错，均不全面。在此，笔者将主要从以下几个方面着手，就如何完善我国异议登记制度，从而保护真正权利人的利益，充分发挥不动产的最大效益方面进行粗浅的探讨。

（一）异议登记的适用范围和条件

根据我国物权法第19条的规定，异议登记的适用范围为“认为不动产登记簿记载的事项错误，而记载权利人不同意更正时，利害关系人可以申请异议登记。”这里存在几个问题，第一，由于该条对可提起异议登记的错误事项的范围未作一个明确的规定，因此究竟是对一切登记事项，还是仅限于权力性事项可提起异议登记，具体又包括哪些事项，尚不得而知；［9］第二，在错误登记发生的具体场合上，我国物权法并没有具体规定。第三，把记载权利人不同意更正作为申请异议登记的条件是否合适？

首先，就异议登记的本质而言，当事人申请的主要目的在于打破登记的公信力，避免存在产权争议的不动产为第三人善意取得，从而为其通过民事诉讼进行权利确认或者为直接办理更正登记收取更多的证据提供一种临时的保障。［10］其本身表明异议登记申请人与登记权利人之间就不动产存在产权争议，因此关于不动产的自然状况，如房屋编号、房屋坐落、建筑面积、规划用途等，如发生争议，因其并不涉及权利状况，所以不会影响对交易相对人的善恶意的判断及其善意取得的构成，[11]故不能申请异议登记。

其次，在错误登记发生的具体场合上，依德国法的规定，可以发生于如下场合：（1）物权的合意不存在，或物权的合意为无效、被撤销的场合；（2）因登记人员的过失而为错误登记的场合。这是因为德国民法采物权形式主义的物权变动模式，即不动产物权变动，除当事人有物权变动的合意外，还须进行登记。而我国在此问题上应与德国法的规定有较大差别。原因在于我国物权法在物权变动模式上采用的是以债权形式主义为主的立法模式，即发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，二者合一，并无区别。当债权合意不存在，或债权合意无效、被撤销时，利害关系人即可申请异议登记。

最后，关于是否应将登记权利人的不同意更正作为异议登记的前提，学界存在很大争论。赞成说认为应将登记权利人的不同意更正作为异议登记的前提，因为《物权法》第19条已明确规定不动产登记薄记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。反对说则认为利害关系人可以直接申请异议登记，根本无需在申请更正登记而未获登记权利人同意之后再进行，因为异议登记是更正登记的前置辅助手段，其目的就是要将异议登记推进到更正登记。

笔者认为，无论从法理还是从不动产登记实务来看，都不应该把登记权利人的不同意更正作为异议登记的前提。因为更正登记实质上是对登记权利人所登记权利的一种否定，因此，基于自身利益的考虑，要登记权利人同意利害关系人的更正申请，实践中这种可能性的出现几乎是微乎其微的。既然现实情况是登记权利人基本上都不会同意更正登记，那么立法中就更无必要将此作为异议登记的前提，因此，立法中应当允许利害关系人无须征求登记权利人的同意而直接提起异议登记申请。

（二）异议登记的效力

关于异议登记的效力，从目前各国立法考察，主要存在事后阻断和事前防止两种模式。

根据德国民法典第892条的规定，异议登记具有阻却不动产登记公信力的效力。在异议登记的情形下，登记名义人仍可处分其权利，如申请权利转移登记时，登记机关应予受理，但如与异议登记所保全的权利相抵触者，在抵触的范围内其处分行为无效，第三人即使属于善意，也不得援引不动产登记的公信力而取得被转移的物权。当然，如果异议登记不正当，处分行为完全有效，不动产登记仍有公信力。［12］这种方式即为事后阻断模式，目前为德国、瑞士、日本民法所采用；而事前防止模式之下，异议登记限制了登记物权人的处分权，其不能再处分作为异议登记对象的不动产物权，登记机关也不能办理相应的登记。这为我国台湾地区所采用。

在我国，《物权法》的出台并没有再规定异议登记的法律效力，这无疑是物权立法的一大缺陷。而从《土地登记办法》及《房屋登记办法》的规定来看，我国采用的是事前防止模式。

如前所述，事前防止的方式是通过禁止登记物权进入流通领域或对物权转让不予登记的做法来确保真实权利人的利益，但问题在于，异议登记的提起，尚不能确切地证明登记存在错误，也不能证明提起者就是真实权利人，在这种不确定的情况下，贸然限制或者禁止登记物权人的处分权，[13]显然并不利于登记物权的流通，不仅影响了不动产交易的效率，而且也限制了作为市场主体的第三人的意志自由。在不动产市场交易状况瞬息万变的情况下，即使异议登记作出，呈现出该不动产物权权利处于争议状态，也并不能排除第三人甘愿冒着该情况属实的风险进行交易的可能。此时，法律可以将选择权交由第三人而不是采用强制限制其进行交易的方式。因此，笔者以为，我国《物权法》不仅应该完善关于异议登记的法律效力的规定，而且在具体的模式上应当采取事后阻断的立法模式，把异议登记的效力定位于公示、警醒并由此排除异议成立情况下第三人的抗辩，这样，被异议的不动产物权也不完全丧失流通利用的可能，如异议登记成立，则非本登记人的真实权利人的利益得到了充分的保护，反之，也不会影响到作为真实权利人的本登记人的利益以及与之交易的第三人的合法权利。起诉仅仅是异议登记申请人积极主张自己权利的一个方面，在其后的进程中如申请人懈怠于行使自己的权利，对异议登记的效力有无影响，法律缺乏具体的规定。如此，仍然会导致不动产物权的不稳定状态。因此，还应当为异议登记人设置一个向不动产登记机关提起更正登记的法定期间，如果异议登记人未在法定期间内向不动产登记机关提起更正登记的请求，则该异议登记失去其效力。

另外，为防止异议登记的滥用，物权法19条规定“异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。此时，对“异议登记不当”需要修改为“异议登记不成立”。即当申请人所提起的异议登记最终不成立时，因此给登记权利人的利益造成的损害应由异议登记申请人承担赔偿责任。同时为了避免出现申请人在承担赔偿责任时无钱可赔的状况给权利人造成不必要的损失，法律应规定在异议登记提出时，登记机关可要求申请人提供相应的担保。

（三）异议登记的限制

异议登记作为更正登记之前的一种临时性措施，同时具有导致不动产物权的不稳定状态的消极作用。为使不动产物权的不稳定状态不致长期延续，应当尽早恢复正常的不动产物权秩序，因此必须为异议登记的效力设置一定的期间。如果异议登记人未在法定期间内向不动产登记机关提起更正登记的请求，则该异议登记失去其效力。为此，物权法第19条规定：“申请人在异议登记之日起15天内不起诉，异议登记失效。”但学界对“15日到底为除斥期间还是为其他性质的期间”尚有争议。笔者以为，此期间不符合除斥期间的性质。众所周知，除斥期间为法律规定某种权利预定存在的期间，且为不变期间。而根据第19条的规定，如果异议登记的申请人在15天内就登记物权提起了诉讼，则异议登记仍然有效，仍然存在阻断登记公信力的作用。由此可见，15日期间并不属于权利存续的期间，且为可变期间，因此这个期间并不是异议登记效力的除斥期间，而不过是异议登记这一法律事实存在的一种法定期间。[14]当然，

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[11]刘璐.异议登记制度相关问题研究[J].政治与法律,2009,（4）.

[12]张文龙.民法物权实务研究[M].台北：台北汉林出版社，1997.187.

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[14]王富博.不动产登记瑕疵的法律救济[J].法律适用,2005,（2）.

Key works:registration credibility;transaction security;dissidence registration;legislation perfection

Legal Consideration of Perfecting China's Dissidence Registration System

WANG Zhi-hong
（Hunan Police Academy,Hunan,410138）

The dissidence registration is a kind of preventive measure setting up to ensure the authoritative of registration law, which is indispensable to immovable property registration law.China's current legislation about ownership of property has stipulated the system of dissenting registration,but is still not perfect.It should learn from foreign laws,improve itself from the applicability and conditions of dissidence registration to its effect and limitations,and build a registration system conforming to China's national conditions and easy-to-operate.

D922.38

A

2095-1140（2011）04-0102-04

2011-06-10

王志红（1975-），女，湖南洞口人，湖南警察学院副教授，法学硕士，主要从事民商法研究。

王道春）