完善犯罪被害人财产性权利保护机制的改革构想

顾美英

（江苏警官学院，江苏南京 210012）

完善犯罪被害人财产性权利保护机制的改革构想

顾美英

（江苏警官学院，江苏南京 210012）

犯罪被害人财产性权利保护机制的完善主要应从现有的保护模式的优化组合和新的保障制度创设两个方面进行努力。现有保护模式的优化组合应坚持“以刑事附带民事诉讼模式为主、以刑事和解模式为辅、保留赃款赃物的退赔返还模式、以独立民事诉讼模式为补充”的原则。新的保障制度创设重在创建国家补偿制度、创建被害人保险制度以及尝试刑事损害赔偿刑罚化等。

犯罪被害人；财产性权利；保护机制；改革构想

长期以来，我国刑事诉讼的终极价值存在一定的偏差，主要表现在重社会秩序、诉讼效率和打击犯罪的价值目标，轻视自由、公正和保障人权的价值目标。但随着改革开放的不断深入，以及市场经济和政治民主化的不断发展，人们的权利意识不断增强，国家对人权保护也越来越重视。我国刑事司法理念也由此不断更新转变，如新修订的刑事诉讼法中，人权保障得到越来越多的强调，特别是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障。但是，对犯罪被害人的合法权益的保护却还略显不足，尤其是被害人财产性权利的保护。犯罪被害人财产性权利保护的基本模式有赃款赃物的返还、退赔模式、刑事和解模式、附带民事诉讼模式和独立民事诉讼。但这四种模式都存在着不足，赃款赃物退赔返还模式缺乏明确的操作规范且暗含有罪推定倾向；刑事和解模式则与刑法基本原则及刑法犯罪预防目的存在冲突；附带民事诉讼模式损害法官中立且执行效率较低；独立民事诉讼模式则诉讼成本较高且容易对被害人造成“第二次被害”。现有的四种基本保护模式，不仅本身不够完善，存在诸多不足，并未形成综合效能，而且仅凭四种基本保护模式，缺乏相应的配套制度，也难以充分保护被害人财产性权利。因此，有必要对现有的赔偿模式作进一步改进和完善，并在现有的基础上创建新的保障制度，不断提高我国被害人的财产性权利保障水平。

一、完善被害人财产性权利保护模式

目前，我国正处于社会转型期，“刑事案件总量上升，危害增大。爆炸、杀人、抢劫、绑架、投毒、拐卖妇女儿童等严重犯罪活动猖獗，特别是一些地方黑社会性质的犯罪团伙横行霸道……各种治安灾害事故不断发生，人身伤害和财产损失严重。”然而被害人财产性权利的有效恢复却并不令人满意。“石家庄3.16特大爆炸案”、“山西横山7.16特大爆炸案”、“邱兴华系列杀人案”等，引发了社会对被害人的权利保护与救济的必要性的广泛关注，有关被害恢复的立法要求越来越强烈。因此，必须不断改进和完善现有保护模式，形成并优化以刑事附带民事诉讼为主、刑事和解为辅，保留赃款赃物的退赔返还模式，并以独立民事诉讼模式为补充的基本构架，积极发挥四种基本模式的综合效能。

（一）以刑事附带民事诉讼模式为主

尽管我国附带民事诉讼模式存在着这样那样的不足，但该模式有着显著的优点，因为“民事当事人”在通过刑事途径进行诉讼时，可以从法官为查找证据、查明事实真相而采取的强有力的手段中获得利益；刑事途径可以进行现场查证、勘验、搜查与扣押，甚至可以对受到追诉的被告人实行关押，且不谈在事实上可以更容易取得证人证言。这样比较容易查明案情。[1]不仅如此，而且长期以来，刑事附带民事诉讼一直是被害人获得损害赔偿的主要途径，具有广泛的可适用性，在被害人财产性权利保护模式体系中发挥着主导作用。目前来看，无论成熟度，还是影响力，其他三种模式还不具备撼动刑事附带民事诉讼模式主导地位的条件。

当然，附带民事诉讼确有许多需要改进和完善的地方，其关键就在于确立附带民事诉讼的完全独立地位。由于刑事诉讼与民事诉讼是完全不同的两类诉讼，在附带民事诉讼中，民事部分除了在程序上是在刑事诉讼启动之后才能开始外，对于审理程序和结果应不受刑事审判的的过大影响，因为民事诉讼在诉讼主体范围、客体范围、举证责任、证明标准和审理程序规则上有自己的独特性。当前的任务就是确立民事诉讼在刑事附带民事诉讼中的完全独立地位，减少刑事部分的影响，使二者“形合神不合”。[2]因此，对刑事附带民事诉讼的改革应侧重以下几个方面：

1.扩大刑事附带民事诉讼的赔偿范围

刑事附带民事诉讼之所以否定精神损害赔偿，其权威解释是：“从理论上，犯罪行为对被害人造成的精神损害，通过确定被告人的行为构成犯罪，判处其一定的刑罚，本身就是对被害人的一种抚慰，如果允许被害人对犯罪行为造成的精神损害提起附带民事诉讼，则所有犯罪对被害人都会造成一定的精神损害，所有的犯罪都能提起附带民事诉讼，这显然不符合立法原意”[2]（P342）这种解释显然过于牵强，如危害国家安全、贪污、渎职等犯罪就不太容易引发精神损害赔偿问题，也就不必为此提起附带民事诉讼。刑事附带民事诉讼，并不意味着刑事诉讼可以取代民事诉讼，作为一种特殊的民事诉讼，本身就应该遵循的民事诉讼的基本原则和精神。既然在我国当前民事侵权领域已经确立精神性损害赔偿的情况，那么对于严重的犯罪行为造成的精神损害理所当然也应该确立这种原则，至少在刑事附带民事诉讼中贯穿相应的原则和精神，而不是简单地不予受理。

与精神损害赔偿不同，间接损害赔偿在刑事附带民事诉讼中正得到越来越多的实质性体现。目前，阻碍间接损失赔偿被接受的主要原因之一就是其难以具体计算和衡量。这种技术上的难题，随着司法实践和理论的发展，是完全可以得到解决的。2002年12月4日，最高人民法院通过的《人身损害赔偿司法解释》，在人身损害赔偿领域极大地扩展了被害人受害后的“直接损失”范围。其中，一些内容已经带有间接损失性质，或其赔偿方式已带有间接损失赔偿的性质。如对于人身伤害案件采取“劳动能力丧失说”，即残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准确定，这实际已带有间接损失赔偿的性质，只不过是通过扩大“直接损失”范围来实现的。

2.明确刑事附带民事诉讼的受案范围

我国刑事诉讼法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。但是对应的刑事犯罪的罪名是比较多的。大部分侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪，都有可能造成被害人物质损失，大部分危害公共安全的犯罪和一部分破坏社会管理秩序的犯罪,也是可能造成物质损失的。由于我国法律和司法解释在案件受理范围问题上规定的方法是类举而不是列举，因此无论是在理论上还是在实践中，对其内容和含义的理解都存在分歧。受传统认识的影响，实践中其受理范围非常狭窄，多是杀人、伤害、交通肇事等案件，其它则比较鲜见。这与法理和立法初衷是相冲突的，对被害人保护不利。

3.提高刑事附带民事诉讼的执行效率

由于是刑事附带民事诉讼，有明确执行特殊性的必要。因刑事犯罪引起的侵权,其特殊性在于被告的实际赔偿能力方面。而为了避免可供执行的财产和机会丧失,避免疑罪从无案件的被告人逃避民事责任,避免刑事案件中止审理时民事赔偿得不到及时的处理,在执行方面可以考虑采取一些相应的特殊措施,如尸体器官移植费用用于支付赔偿金、及时采取诉前或诉讼保全、实行起诉风险制度等等。［3］

4.增加刑事附带民事诉讼的追诉对象

由于附带民事诉讼的主体与民事诉讼的主体不一致，如民事诉讼中可列第三人,而刑事附带民事诉讼中却不能。因为刑事诉讼法对当事人的界定中无第三人，列第三人于法无据，故使第三人的合法权益不能得到保障，不利于及时彻底解决讼争，减轻被害人诉讼负担。如允许第三人参加附带民事诉讼，将第三人纳入诉讼当事人，又会使附带民事诉讼复杂化、扩大化，拖延刑事审判，浪费人力、物力、时间，故一般认为第三人可另行提起民事诉讼。[4]此外，对于已归案的被告人也是不公正。我国刑事诉讼法没有规定被告人缺席判决制度，被告人归案后不仅要被追究刑事责任还要承担民事赔偿责任，未被追究刑事责任但应负赔偿责任的共同致害人，包括情节轻微、检察机关决定不起诉者、负罪潜逃者、已残废者，刑事审判就很难开展。理论上讲应与刑事附带民事被告人一起列入附带民事诉讼的共同民事被告。但最高人民法院已有明确规定，不应将在逃的被告人列为附带民事诉讼的被告人，而将其他责任人列入被告进行审理不仅会造成诉讼拖延，而且审理起来也确实有许多不便。这种审理上的两难源于刑事附带民事诉讼制度上的设计缺陷。如果刑、民分开审理，按民诉法规定则可缺席判决，上述疑难问题则迎刃而解。

（二）以刑事和解模式为辅

在保护被害人财产性权利方面，刑事和解模式所具有的及时性、节约性、自愿性和彻底性方面都优于刑事附带民事诉讼，尤其在处理刑事案件中数量最多的轻微刑事案件方面，这种优势更为突出。因此，通过刑事和解模式可以大大减轻刑事附带民事诉讼面临的压力。当然，刑事和解存在的问题也是不容忽视：第一，从国内司法实践看基本局限于轻微刑事案件。第二，当前我国刑事和解模式并没有一套健全的运行机制，还缺乏社会的公信力，在司法实践中存在着诸多的问题。因此，还须进一步加以改进和完善。

1.稳步扩大刑事和解的范围

加害人与被害人之间的和解，有利于被害人从加害人那里得到一定的赔偿；有利于加害人的重新社会化；有利于节省正式的刑事诉讼程序和对罪犯执行刑罚给国家带来的经济开支。[5]因此，从构建和谐社会，建设节约型社会而言，扩大刑事和解适用范围是非常必要的。目前，司法实践中加害人与被害人的和解范围，已有从轻微的、社会危害较小的犯罪向较重大犯罪扩大的趋势。

2.加强刑事和解的主持机构建设

从刑事和解角度看，自愿性是和解协议一个基础要件。因此，加强和解主持机构建设，增强其社会公信力是非常关键的。具体而言，一是保持其中立性。中立性是主持机构提高调解效率、促成刑事和解的首要条件，“作为一般的假说，第三者固有的利益越小，换言之，第三者对于纠纷的结果越具有中立性，获得其支持所需要的当事者主张的正当性就越重要”。[6]长期以来，我国刑事和解主持机构绝大多数的官方色彩较浓，在一定程度上制约了刑事和解模式的绩效和适用范围。着眼于长远发展，要积极吸收一些中立性更强的民间机构参与刑事和解。二是提升调解协议的效力。调解协议效力不高，缺乏足够的法律约束力，那么经调解所达成的和解往往非常脆弱，反悔率较高，从而会影响到调解人员的积极性和调解组织建设，制约刑事和解模式的健康发展。三是增强和解主持人员素质。许多人民调解员来自基层，其法律素养和文化水平普遍不高，制约着调解工作的有效开展。“法官并不需要成为一位拥有使人信服和提供建设性解决方案之才能的全能谈判专家，而作为人民调解员理应偏好如此。”［7］从世界范围看，美国、澳大利亚等国都把调解员的培训或继续教育，作为解决纠纷制度中最重要的环节来抓。因此，我国当前刑事和解中加强和解员的调解能力及素质也是不容忽视的问题。

（三）保留赃款赃物的退赔返还模式

赃款赃物退赔是使被侵害的公私财物恢复原状的一种强制性措施，是公安、检察机关在侦查、审查起诉工作中的一项职责。司法机关可以根据被告人自有财产状况，直接命令被告人恢复被害人相应的财产权。由于这一模式对保护被害人财产性权利方面具有直接、便捷的特点，尤其在确保那些易损财务及时恢复原状方面有着难以替代的优势。因此，保留赃款赃物的退赔返还模式就显得十分的必要。不过，针对赃款赃物退赔返存在的不规范问题，还需进一步改进和完善。

1.明确赃款赃物退赔返还程序

对于赃款赃物的返还首先要有明确的被害人，其次要有赃款赃物的认定机关及法律标准，最后要有返还的时间以及返还的基本登记制度等法律规定。例如日本《刑事诉讼法》在第123条“扣押物的返还和暂时返还”中规定，没有扣留必要的扣押物，应当不待被告人案件终结，以裁定返还；扣押物，依据所有人、持有人、保管人或者提出人的请求，可以裁定暂时返还，而在作出此裁定时，应当听取检察官和被告人或辩护人的意见。[8]

2.明确赃款赃物退赔返还的证据保全程序

《公安机关办理刑事案件程序规定》第57条第2款规定：“收集、调取的物证应当是原物。原物不便搬运、保存或者依法应当返还被害人的，可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。”但实践中，仍然有些侦查人员将全部物证原物移送，而不采取科技手段予以固定，从而导致被害人的财产损失迟迟得不到恢复。依据日本《刑事诉讼法》第124条在“返还被害人扣押赃物”中规定，扣押的赃物没有必要扣留时，以应返还被害人的理由明显时为限，应当不待案件终结，在听取检察官和被告人或者辩护人的意见后，以裁定将该扣押物返还被害人；但上述做法，并不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张权利。[8]

3.完善赃款赃物退赔返还的法律监督程序

在侦查阶段能够行使侦查权的机关有公安机关、人民检察院以及法律赋予可以行使侦查权的其他机关，这些机关都具备行使赃款赃物退赔返还的职权。但目前对于这些机关履行这一职权还缺乏必要的有效监督。当公安机关行使职权对受理的案件进行退赔返还发生错误时，人民检察院能否进行法律监督，如何监督的问题，目前没有明确的规范。如果检察院可履行这一监督职能，那么检察院在案件执行过程中的退赔返还，又由谁来履行监督职能？

（四）以独立民事诉讼模式为补充

以独立民事诉讼维护被害人财产性权利的司法实践尽管不多，但这种模式同样不可缺少。以附带民事诉讼为主、刑事和解为辅，保留赃款赃物退赔返还，这一保护体系尽管能够基本实现犯罪被害人财产性权利的保护，但在一些特定的民事权利救济领域，还存在着盲区，而这恰恰是独立民事诉讼可以发挥其独特作用的领域。例如，涉案人在逃案件，在民事诉讼中却可以通过转承责任或无过错责任来解决民事权利的救济；意外事件，因意外事件在刑法中不承担刑事责任，但在民法中却有无过错责任和公平责任的责任承担原则。因此，以独立民事诉讼模式作为补充，也就显得十分必要。

二、创建新的保障制度

（一）创建国家补偿制度

所谓被害人国家补偿制度，是为了补偿犯罪被害人而以公共基金的方式，向犯罪被害人及其家属支付金钱的制度。总体上看，国家补偿制度的基本特征就是在犯罪被害人的损失无法得到弥补的情况下，由国家给予一定的经济上的补偿，使犯罪被害人利益在一定程度上得以恢复，体现各国对犯罪被害人权利的重视。自从1963年新西兰通过了世界上第一部关于补偿被害人损失的法律以来，目前世界上已有40多个国家和地区建立了犯罪被害人的国家补偿制度。这种制度使刑事、民事法律在整体理念上趋向吻合，不仅在诉讼权利上，而且在积极利益上，更彻底地对犯罪被害人被侵害了的权利给予国家救济，已成为当今世界刑事法制发展的潮流和趋势。[9]

1.国家补偿制度的理论依据

有关国家对那些不能或不完全能从刑事被告人处得到赔偿的刑事被害人给予适当的补偿的理论依据，主要有国家责任说、社会福利说和命运说等理论依据。

笔者认为，在这些理论中，以国家责任说最具有说服力。对被害人给予补偿是国家的一种社会福利，边沁指出：国家负有增进社会公共福利和确保公民基本需要平等的职责；某些社会成员的人身无辜遭到犯罪侵害时，国家理应运用社会福利机制予以救济，应当在个人权利与社会福利之间保持一种适当的张力。由于犯罪的发生，无辜的被害人受到了侵害，这时政府就有责任将一些社会福利措施适用于犯罪被害人身上，国家补偿就是作为一种社会福利手段实施的，这种福利手段与其他的社会福利措施是一致的，对于那些处于残疾、弱者或者犯罪侵害状态下的市民，政府负有提供最低社会标准待遇的责任。[2]（P362）

国家对犯罪被害人的补偿是一种对处于不利社会地位者的公共援助，在刑事案件中，被害人遭受了犯罪巨大侵害，而自身的损失又无法通过损害赔偿途径从犯罪人那里得到赔偿，这时国家如果再袖手旁观、任其发展，无疑违背了基本的公平和正义理念。

2.建立国家补偿制度的现实意义

当前，由于我国相当多的犯罪人没有经济承担能力而无力赔偿，或者被判处执行了死刑而无财产可供执行，绝大部分被害人根本不可能从罪犯那里获得赔偿并恢复原状。这样，得不到赔偿的被害人群体是非常庞大的，他们必然会形成一股不稳定的社会力量，其中部分被害人还可能转化为犯罪人。因此，建立国家补偿制度具有一定的理论和实践意义：一是有助于防止被害人向犯罪人转化，二是对“执行难”问题的弥补，三是体现了对弱势群体的关怀，有助于实现社会正义。

3.建立我国国家补偿制度的设想

欧洲及亚洲等国相继制定了犯罪被害人的补偿制度，明确了补偿的具体内容及相关的赔偿程序。比较而言，我国在这方面明显滞后。因此，加快建立健全我国犯罪被害人的补偿制度迫在眉睫。只有建立国家补偿制度，才能更加充分地完善和保障人权。根据我国国情和借鉴国外有益的做法，笔者认为，对被害人的国家补偿可以从明确补偿对象、明确补偿的内容、明确补偿的条件等几个方面进行设置。

建立国家对被害人的补偿制度，也是国家承担其保障人权义务的要求。按照古典自然法学派的观念，在自然状态下，每个人都是自然法的法官，只不过出于对社会公共秩序的考虑，人们通过与国家订立契约的形式把惩罚犯罪的权力交给国家，由国家代行。而国家享有此权力的同时，作为与权力相等的职责就是要保护人们的人身财产安全。[10]因此，被害人因被告人而遭到侵害和受到损失，是国家没有尽到其职责所在，因此也要承担一定的责任。路易斯·亨金也认为，“人权应包括积极的‘资源要求’，宣布社会需要为个人所做的一切。国家必须建立各种制度和程序、制定计划、利用一切资源来满足这些要求。[11]人权概念意味着社会必须建立起个人可诉诸的救济体系，在他们权利受到损害时获得应有的赔偿。”

（二）创建被害人保险制度

可以考虑建立刑事被害人保险制度，开辟弥补被害人损害新渠道。尽管通过保险赔偿方式帮助被害人不是无偿的，需要被害人在遭受犯罪侵害之前投保，但此项赔偿金实质上是运用社会的群体力量来帮助被害人分担风险。保险制度将在一定时期发生的被害人风险损失，由面临同质风险的群体与国家共同分担，可以在较大程度上解决被害人面临的经济困境。

建立刑事被害人保险制度，既要建立刑事被害人社会保险制度，也要探索建立商业保险制度。实施社会保险的根本目的就是保障劳动者在遭受风险后能维持基本生活。刑事案件发生后，被害人往往需要得到及时的救治，但是现行保险制度一般都将由于非法行为或他人的故意行为所致损害排除在外。所以可以通过对现有社会保险制度、商业保险制度加以必要改造，使保险范围覆盖刑事被害人。比如，在工伤保险制度中明确规定，与履行工作职责有关的活动中受到刑事损害，享受工伤保险；在医疗保险制度中明确规定，刑事被害人也属于医疗保险的保障范围。在我国，由于经济水平较低，保险业起步较晚，保险行业还有待规范，保险在人们心目中还远远缺乏诚信，人们购买保险的能力和欲望都还不高，对于刑事被害人的具体保障范围，对什么样的犯罪被害人给予保障，是故意犯罪还是过失犯罪，是暴力的还是非暴力的，是针对被害人人身的还是财物的等等，都有待社会保险、商业保险机构深入研究和探索。目前可以将保险范围、保险金额度等控制在一个较为合适的范围内，待以后时机成熟后逐步地扩大。立法在建立了刑事被害人保险制度后，还应当赋予社会保险机构在向被害人赔偿之后向犯罪人追偿的权利。

（三）尝试刑事损害赔偿刑罚化

将刑事损害赔偿作为与罚金、没收财产并列的非监禁刑之一，无疑也会大大促进被告人对被害人的赔偿。作为刑罚的刑事损害赔偿与被害人通过民事诉讼方式所要求的赔偿性质是完全不同的。前者是刑种之一，是一种刑事责任，而后者是一种民事责任。在文明社会早期，由犯罪人就犯罪所造成的人身和物质损害向被害人支付赔偿，乃是刑罚的一种形式。在国家主导刑罚权之后，赔偿刑由犯罪人向国家支付的罚金所取代，而真正的被害人则需通过附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的方式，要求犯罪人作出物质损害赔偿，弥补自己的损失。罚金和没收财产刑罚将犯罪分子的非法所得收归国家所有，是犯罪人向国家缴纳的或是没收归国家的，是一种把国家作为犯罪被害人看待的理念，体现的是对国家利益的保护。但从现实的角度看，身陷困境、甚至面临生存危机的被害人往往更需要保护，不能只强调对国家利益的保护。在美国，损害赔偿已经成为对被告人的一种刑罚，法官应在判决时作出向被害人支付的强制命令，无须被害人提出申请，法官若拒绝作出强制支付命令，则必须给出充分的理由。笔者认为，我国也可以考虑将刑事损害赔偿作为与罚金、没收财产并列的非监禁刑之一，并将刑事损害赔偿优先于罚金适用或执行。

[1][法]卡斯东·斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克.法国刑事诉讼法精议[M].罗结珍译.北京：中国政法大学出版社，1998.246.

[2]房保国.被害人的刑事程序保护[M].北京：法律出版社, 2007.341.

[3]杨瑞.刑事附带民事诉讼制度的检讨——从被害人权利保护角度[J].广西政法管理干部学院学报，2004，（4）：65.

[4]融鹏.刑事附带民事诉讼案件庭审初探[J].河北法学,1996，（1）：41.

[5]赵可，周记兰，董新臣.一个被轻视的群体——犯罪被害人[M].北京：群众出版社，2002.248.

[6][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新译.北京：中国政法大学出版社，2004.12.

[7]徐昕.纠纷解决与社会和谐[M].北京：法律出版社,2006.286.

[8][日]田口守一.刑事诉讼法[M].刘迪等译.北京：法律出版社，2000.

[9]田思源.犯罪被害人的权利与救济[M].北京：法律出版社，2008.83.

[10][英]约翰·洛克.政府论（下）[M].瞿菊农，叶启芳译.北京：商务印书馆，1964.77.

[11][美]路易斯·亨金.权利的时代[M].信春鹰译.北京：知识出版社，1997.2-4.

Key works:victim;property right;protecting mechanism;reform plan

On the Mechanism Improvement to Protect the Victim's Property Rights

GU Mei-ying
（The Investigation Department of Jiangsu Police Academy,Wuxi,Jiangsu,210012）

In order to improve the protecting mechanism for the victim's property rights,efforts should be put into two aspects which are optimizing the current mechanisms and setting up new ones.To optimize the current mechanism,the principle that"civil suit collateral to criminal proceedings being the main mode of solution;criminal reconciliation being the supplement;returning and compensation of ill-gotten money and stolen goods being reserved;and an independent civil action being a supplementary"should be insisted on.The main focus of a new mechanism lies on setting up the state compensation system and the victim insurance system, and penalizing the criminal damage compensation.

D917.9

A

2095-1140（2011）04-0087-05

2011-05-20

顾美英（1975-），女，江苏无锡人，江苏警官学院侦查系刑事法律教研室讲师，硕士。

王道春）