论死刑案件①附带民事诉讼调解制度的改造完善——在死刑控制背景下

刘向红

（福建江夏学院，福建 福州 350108）

论死刑案件①附带民事诉讼调解制度的改造完善
——在死刑控制背景下

刘向红

（福建江夏学院，福建 福州 350108）

在死刑核准权收归最高人民法院统一行使及严格控制死刑适用的背景下，人民法院依法对死刑案件中的民事赔偿问题开展附带民事诉讼调解工作。现行附带民事诉讼调解制度存在调解仅在审判阶段实施、法官占绝对主导地位以及调解协议约束力弱等问题。为此，应对死刑案件附带民事诉讼调解制度作相应改造，将法院的调解工作延伸到侦查、起诉阶段，建立调解申请机制，建立委托调解或协助调解制度，明确调解协议在法律上的性质及效力范围。

死刑控制；刑事附带民事诉讼；调解

一、死刑案件附带民事诉讼调解（以下简称“附民调解”）的必要性

（一）有助于正确贯彻死刑控制政策

二十一世纪初，我国对死刑存废问题已达成基本共识——采取死刑限制论，通过立法和司法限制，走渐进和中间的道路，以最终达到消灭和废除死刑的目的。[1]在法律未彻底废除死刑前②十一届全国人大常委会第十九次会议于2011年2月25日下午表决通过刑法修正案 (八)，取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，自此，现行刑法规定有死刑的罪名由原先的68个减少到55个。，欲达控制死刑适用之目的，更多依赖司法实践。司法工作人员办理死刑案件的实践中，始终遵循“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”和宽严相济刑事政策等两大死刑政策。此两项政策被视为我国从司法上控制死刑的政策支撑点[2]或是两大司法控制原则。[3]其中，宽严相济刑事政策对死刑案件从严处理的结果一般是适用死刑立即执行，从宽处理的结果一般是判处死缓。[4]最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）第二十三条“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。……”的规定确立了附民问题的成功处理对量刑影响的政策依据。

在我国现设死刑法定刑的55种罪名中，某些案件的处理必然要附带解决被害人的损害赔偿问题。如果附带民事诉讼的双方能够达成谅解合意，被告人能够认罪悔罪并积极赔偿、被害人能够谅解被告人，就反映了被告人主观恶性的减弱和客观危害程度的减轻，作为一项量刑情节，在死刑控制政策背景下，必影响到对被告人的死刑裁量，达到减少死刑适用的效果。

（二）有助于在死刑司法领域化解社会矛盾

死刑案件被告人的犯罪行为给被害人及家属造成深重伤害，双方当事人矛盾较尖锐，双方参与附民调解的愿望和目的不同：被告方的主要动机是欲通过经济上给被害方充分赔偿，以获得谅解和法院量刑上的优待；原告方则更多想通过调解来避免判决方式结案可能带来的不可预知的诉讼风险包括判决执行效果方面的风险。[5]调研材料显示，在附民诉讼调解结案的实际执行效果优于判决结案。山东全省法院在2004-2006年三年间刑事附带民事诉讼占全部死刑案件的平均值为89%，以调解方式结案的附民案件三年平均率为74%；三年间调解结案并完全执行的比例占全部刑事案件的71.67%，判决结案完全执行的比例仅6.67%。[6]以调解方式审结死刑附民诉讼，有利于赔偿及时给付被害方，有利于消除双方对立情绪，有效化解社会矛盾。

（三）有助于缓解法院死刑裁判压力

在死刑控制背景下，全国人大常委会修改《人民法院组织法》第十三条，规定自2007年1月1日起死刑复核权由最高人民法院统一行使。新形势下，法院在死刑案件附民调解方面的工作量和压力急剧增加，调解工作与案件处理效率、量刑司法决策间的矛盾进一步凸显。除了案多人少的压力外，法院的审判压力还体现两个方面：一方面，下级法院死刑审判工作要接受最高人民法院的监督，其在证据审查认证、定罪量刑、死刑适用上都需更加谨慎，确保办案质量；另一方面，在构建和谐社会的政治背景下，当事人的上诉、申诉或者上访势必通过法官考评机制而对法官产生压力。存在情况有：被害人及家属放弃民事赔偿，坚决要求判处死刑的，否则，就不断申诉、上访；被害人认为判决过轻而上访的；被告方已作出赔偿，但认为赔偿额过大，而获得从轻量刑的幅度过小，量刑过重，未达心理预期的，从而不断申诉、上访的。因此，若能充分发挥附民调解的功效，则可舒缓社会矛盾，减少法院裁判压力。

二、死刑案件附带民事诉讼调解的可行性

（一）死刑案件民事问题处理的现有法律框架

《刑事诉讼法》第一编第七章附带民事诉讼程序以及在一、二审程序中关于附带民事诉讼具体程序的规定，为死刑案件民事问题处理提供了法律依据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九十、九十六、九十七、一百零一条等规定进一步明确了附民调解原则、要求及法律效力。此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理若干问题的规定(试行)》、《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》等司法解释，体现了保障死刑案件办案质量应贯穿刑事诉讼全过程的理念，贯彻死刑政策、保障办案质量是包括公安机关、检察院、法院等在内所有公安司法机关的共同任务。死刑二审开庭审理的规定，为所有诉讼参与人共同参加诉讼和附民调解工作的开展提供了更充分的程序机会和司法场域。

（二）死刑案件附带民事诉讼调解的适用范围①除本文所阐述的纳入死刑附民调解范围的案件外，笔者认为，凡已被现行刑法明确规定不予判处死刑的被告人包括刑法修正案（八）规定的已满75周的老年人、未满18周岁的未成年人及怀孕的妇女，实施了设有死刑法定刑的犯罪，虽从人道主义出发，依法不再判处死刑，但他们对犯罪所造成的损失仍负有不可推卸的民事责任，因此仍应做好附民调解工作，以杜绝被告人“即便自己不主动赔偿，也不会被判处死刑”的消极心理，注重从量刑情节角度做好被告人的思想工作，促成调解成功，并设法确保赔偿的执行，包括在刑罚执行环节督促履行赔偿义务。

首先，可以提起附民诉讼的死刑案件主要集中在危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪以及侵犯财产罪等类犯罪案件中，该类案件在犯罪客体上的显著特点是均以侵犯公民人身权利为单一犯罪客体或复合犯罪客体；或者危害公共安全，危害不特定多数人的人身财产安全。归纳起来，通俗上可称为“命案”或严重恶性案件。法院在审理该类附民案件中可进行调解。

结合《意见》规定，死刑案件附民调解应主要在以下几种可能不判死刑及可能判处死刑缓期两年执行的案件中开展：

1.从犯罪性质看，属于“因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪”（《意见》第二十二条），应考虑妥善解决附民赔偿问题，以减少死刑判决。

2.从共同犯罪的犯罪结果看，“对于有多名主犯的，应在主犯中进一步区分出罪行最为严重者。对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑”（《意见》第三十一条），实践中一般应遵循“共同犯罪致一人死亡不宜判处二名以上被告人死刑的”的做法[7]。因此，对共同犯罪中可能不判处死刑的应对双方做好附民调解工作。

3.从犯罪情节看，凡具有自首、立功、从犯等法定或酌定从宽量刑情节的案件，应着重做好附民调解工作。（《意见》第十四、十七、十八、二十六条）。

4.从证明标准看，根据《意见》第二十九条规定，如果案件定罪或者量刑证据尚未达到确实、充分，还未能得出唯一结论，应当在实体裁判上作留有余地的判决。

5.从最高人民法院的死刑复核情况看，对最高人民法院作出不予核准，发回重审裁定的死刑案件以及最高人民法院在死刑复核后，拟不核准死刑要求重新做调解工作的案件都属于应着力进行附民调解，纳入附民调解案件范围。

三、现行附带民事诉讼调解制度在处理死刑案件上的不足

（一）附民调解工作仅限于审判阶段——影响死刑案件处理的公正与效益

实践中附民调解多在审判阶段进行，调解期间适用审判期间，期限较短，易产生如下弊端：一是在被害人救助制度尚不健全的状况下，被害人可能因诉讼程序进展缓慢而不能及时获得救济，而延误了医疗救治。二是经过侦查、审查起诉阶段，犯罪嫌疑人已充分意识到自身应承担的刑事和民事双重责任，为了避免可能遭受的“双重不利后果”，其可能（或通过家属）将财产转移，从而人为阻碍将来附民裁判的执行。程序的迟延为其提供了宽裕的时间。三是在司法资源并不充裕的情况下，死刑办案法官根本无暇充分调查被告人财产，也无力采取诉讼保全措施，使得附民调解或裁判后被害人的权益保障乏力。四是易使公安、检察机关形成附民调解并非本职而仅是法院职责的误解，不利于公安司法机关统一认识，形成合力，共同完成和谐司法、化解社会矛盾、构建和谐社会的工作任务。

（二）附民调解中法官处绝对的主导地位——公权行使有余而私权行使不足

《刑事诉讼法》第七十七条将提起附带民事诉讼的诉讼权利赋予被害人，而实践中存在被害人提起或者不提起两种可能。而《解释》第九十六条“（法院）审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解”之规定又赋予法院对附民案件进行调解的权力。《解释》同时要求“调解应当在自愿合法的基础上进行。”上述立法引发自愿调解与法院依职权调解间的矛盾：1.被害人不提起附民诉讼，法院是否可以主动调解，以追求案件处理的法律效果和社会效果？2.被害人提起了附民诉讼，但双方却不愿意调解，法院若依职权主动调解了，是否有违自愿原则？3.若被害人提起了附民诉讼，也愿意调解，又如何保障法院主导的调解是积极有效的？所作出的调解协议能够被有效执行？

上述矛盾集中反映了死刑案件附民调解实践中法官居于绝对的主导地位问题：

1.法院主动提起调解，缺乏调解申请机制

对某些被害人未提起附民诉讼、可能不判处死刑的案件中，法院为妥善解决被告人的法律责任，平息被害方的过激情绪，切实维护被害人合法权益，实现和谐司法，法院往往会主动调解。该种情形下的调解并不会悖离附民诉讼的本质特征。理由是：从被害人诉权行使角度分析，笔者认为，某些被害人不提起附民诉讼，并非不要求损失赔偿，而是借此给法院施压以获得对被告人重处的结果，以打消公安司法机关办案中“罚了不打”的思想，因此，被害人是保留民事赔偿请求权暂时不用，以待刑事处罚结果，而被害人依法有权在刑事诉讼后单独提起民事诉讼；从法院依法行使审判权角度分析，法院在审理过程中，一旦遭遇被告人认罪、悔罪，并主动要求对被害人赔偿的，为贯彻执行《意见》第二十三条规定精神，为审查确定“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪”情节，必定要通过调解活动等恰当形式确定被告人主观认罪、悔罪态度，被害人接受情况，双方赔偿金额等事项。

针对第二类矛盾，笔者认为，调解属于广义的审判权，法律既然赋予法院调解的权力，那么积极主动调解就是法院应尽的职责，在被害方提起附民诉讼的前提下，法院的调解活动中需要关注的是公权与私权的协调问题，在维护被害人合法权益的价值支配下，当事人的自愿性应当服从法院的调解职能，以期获得案件的公正处理。尤如学者指出：“刑事被害人提起附带民事诉讼的权利间接地具有一定的权力性质——人民法院量刑时要考虑被告人是否充分地赔偿被害人”，“如果被告人较为充分地赔偿被害人损失的情况下应当在量刑时作有利于被告人的考虑”，在被告人不能充分赔偿（主要是缺乏赔偿能力）被告人的情况下原则上不影响量刑。[8]而且，附民诉讼制度设置目的更在于保护被害人的民事权利，因此调解中双方当事人最终合意的形成不可避免地要受到强制的影响。①学者认为，附民调解中当事人地位事实上存在不平等情形，其制度设计本身蕴涵强制的内容；同时，由于双方当事人利益追求严重冲突，自由意志本身内在地具有散漫或恣意的“本能”，若对该自由意志不加抑制，最终难以达成调解协议，因此，法官在调解中通过调解者与裁判者合一的特殊身份，通过潜在的强制引导，促成调解协议的达成。钱怀瑜.关于刑事附带民事调解若干问题的思考[J].甘肃社会科学,2009，（5）:143-147。同时，由于许多调解案件并非发生在同一共同体成员之间，主持调解的法官将采取的方案之一就是法官自身“倾向于调解一方的意义系统，或者强加一个法官所偏好的意义系统”，如此一来，调解就不可避免地出现强制性。而“当事人之所以同意调解或者说不对调解提出异议,并且容忍甚至鼓励法官的话语及偏好成为主宰调解结论及利益分配的根据，这与当事人在司法场域中的被支配位置有关，与当事人对法官的权威的依赖以及对权威的服从的历史有关”，“这种信任是社会结构和历史的产物。”武红羽.司法调解的生产过程——以司法调解与司法场域的关系为视角[M].北京:法律出版社,2010.56,42.而最高人民法院《关于法官的行为规范》第37条第2项：“增强调解意识”以及第3项“讲究方式方法，提高诉讼调解能力”等规定，无形中都在作出强化诉讼调解的暗示或“指令”，而“讲究方式方法”则可能被作为规避强制调解的“艺术”处理。在调解作为解决纠纷的一种方式被视为和谐社会实现的具体方式，具有政治意义的形势下，加之现有的法官责任追究制等制度影响，“强制调解就是一种‘高度盖然性’的结果。张卫平.诉讼调解:时下态势的分析与思考[J].法学,2007，(5):21-22.

2.法院依职权决定调解，调解的真实效果难以保障

在第三类矛盾中，原被告双方的调解意愿虽然会对法官是否进行调解产生影响，但法官是否积极主动并有效进行调解也是视每个案件的具体情况而定。

笔者调查司法实务部门了解到，实践中影响法院（法官）作出调解决定的因素主要是：（1）犯罪性质、罪行恶劣程度和影响程度。有些案件法官受理后根据经验形成必须判处死刑的基本判断，即使民事赔偿能够达成调解协议也不可能据此说服法院领导，因此就不会浪费时间和精力进行调解。②即便是进行了调解，并已收取被告方提供的赔偿金的情况下，法院仍会在最高人民法院核准死刑立即执行的裁定下达后将赔偿金返还给被告方。笔者认为，在此情况下，法院应仅返还高于法定赔偿标准的赔偿金给被告方，而不应全部的赔偿金，毕竟承担民事责任也是死刑犯应尽的法律责任。（2）被告人及其亲属的赔偿能力，此为决定性因素。对那些确无经济赔偿能力而原告方要求又较高的案件，法官一般不会多花费时间和精力去调解。（3）法官的死刑观。死刑观是法官的法哲学观，即对待死刑的态度。实践中，法院一般不对会被判处死刑立即执行的案件进行调解，尤其是秉持“可杀可不杀的杀”、“宁左勿右”理念，倾向用重刑的法官一般考虑适用死刑立即执行，就根本不会去考虑附民调解，即便主持了调解，也基本是应付和走过场。③在实践中，倾向重刑观念的刑事法官占有相当比例。其死刑观念形成原因较为复杂，但现实司法环境是一个较为重要或具有决定性价值的外因，我国长期以来形成的司法传统一定程度上约束了法官更多从被告人权益角度考虑减少死刑适用。而主张少用、慎用死刑的法官则更可能在调解方面下功夫，促成双方达成赔偿协议，以此说服法院领导乃至审判委员会对被告人不适用死刑立即执行。（4）法院领导的观念与态度。此是不可忽略的因素。实践中，有的法院规定，死刑案件附民调解必须经法院领导乃至审判委员会集体把关，认为不宜判处死刑立即执行后才能进行。笔者认为，对于被告人及其亲属的赔偿能力这一因素，须通过完善被害人国家救助制度来解决；对于法官的死刑观以及法院领导观念的改造，除了加强死刑政策教育、改善刑事执法环境外，应通过完善相关法律制度来改善，如明确可开展附民调解的死刑案件范围，建立调解申请机制、规范调解程序，建立委托调解或协助调解制度等。

（三）调解协议的法律性质不明，对死刑裁判和

双方当事人的约束力弱

从目前的立法和实践看，附民调解达成的协议对死刑裁判及双方当事人的法律约束力均不明朗，存在调解成功与量刑关系如何处理、法官释法的权限等问题。有观点认为，法官不能告知被告人在自觉认罪悔罪、主动赔偿后具体可能判处的刑罚甚至是可能判处的最高刑罚限度，至多告知被告人《意见》第二十三条法律规定；而另有观点则认为除了应向当事人讲清楚调解成功对量刑的影响外，还应告知当事人可能对被告人判处的结果[7]。笔者认为，从被告方角度看，被告方若不能从附民调解中看到获得轻缓判刑的曙光，势必影响调解积极性，影响法院审判的公信力，也影响死刑控制政策的执行。因此，附民调解协议法律约束力尚待深入探讨。

四、死刑控制政策下附带民事诉讼调解制度的改造完善

（一）将死刑案件附民调解工作向前延伸至侦查、审查起诉阶段

将死刑案件附民调解工作向前延伸至侦查、审查起诉阶段，有理论与法律依据。

首先，从诉讼形态纠偏角度分析，针对我国刑事诉讼活动从侦查到审判程序，至今没有建立完备的诉讼形态的现状，学者忧虑地疾呼应“实现诉讼形态的回归，真正建立现代意义上的诉讼制度”，建议“对审判前的侦查行为建立司法审查机制，即建立预审法官、侦查法官制度”，强调进行逮捕羁押等限制或剥夺犯罪嫌疑人的自由、财产或隐私等权益的强制侦查活动，必须由预审法官或侦查法官专门负责司法授权或司法听证，而警察和检察官仅是申请者，而非决定者。[9]该理论虽主要针对刑事追诉活动，但笔者认为，在死刑案件附民调解的司法现状下，由于公安、检察机关无从把握死刑案件裁决的结果，因此很难期待他们在侦查和审查起诉阶段对民事损害赔偿问题进行调解。因此，遵循“诉讼形态回归”理念，将附民调解提前到侦查和审查起诉阶段，引入类似预审法官①关于某些调解案件并非发生在同一共同体成员之间时，法官将设计出三种应对方案，在前述法官可以依职权调解是否违背调解自愿性原则中（在注释部分）已阐述了方案之一是主持调解的法官倾向于一方的意义系统，或者强加一个法官所偏好的意义系统；此外，在阐述建立委托调解或协助调解制度部分，将涉及第三种应对方案，此略。武红羽.司法调解的生产过程——以司法调解与司法场域的关系为视角[M].北京：法律出版社,2010.55-57.等中立的第三方来主持附民调解等工作，附民双方当事人在平等基础上进行协商，既满足了诉讼基本特征（有中立的第三方且有控辩双方平等对抗）要求，又可以避免当事人在侦查和审查起诉阶段公平机会缺乏、法律依据匮乏等弊端。对附民调解过程中双方当事人对被告人可能判处刑罚、刑期大概范围的态度，对赔偿金额的满意程度、执行情况，以及被告人悔罪认罪等情况，均可以由该中立第三方以量刑建议的方式在审判阶段提交法院（法官）。

其次，从附民诉讼所处程序阶段分析，诉讼理论经典定义称：“附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。”[10]结合《解释》第八十九条“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起”和《解释》第九十条“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理……”之规定，附民调解开展的诉讼阶段可以是刑事案件的侦查、审查起诉以及一审等诉讼阶段。

再次，从诉讼职能角度分析，公安司法机关在侦查和审查起诉阶段并非简单消极地接受附民请求、记录在案并随案移送，而应本着惩罚犯罪和保障被害人权益的双重目的，积极开展包括主动告知诉讼权利、主动了解损失程度和赔偿要求、主动了解被告人的个人财产状况、进行附民调解并详细记录调解状况等工作。因为，被害人所遭受物质损失，属刑法客观构成要件，根据证据理论，无论其具体发挥定罪证据还是量刑证据效力，公安司法机关均有义务查明，否则，可能因该项证据缺陷，导致不能有效指控犯罪。同时，我国《刑法》第六十四条和《刑事诉讼法》第一百九十条均明确赋予公安司法机关对“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”的义务，《解释》第二百八十九条补充规定，对于被害人的合法财产，被害人明确的，扣押、冻结机关应当依法及时返还。但须经拍照、鉴定、作价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续入卷备查。可见，在侦查和审查起诉阶段，公安、检察机关依法应当查明被害人的物质损失并及时处理，经查实确属被害人的合法财产的，应依法返还。

针对侦查和审查起诉阶段的调解可能案件事实不清的质疑，笔者认为，附民调解中的案件事实应注意区分刑事犯罪事实（广义上，损害事实亦是犯罪客观危害结果的表现之一，此从狭义角度理解刑事犯罪事实）和民事损害事实两种类型的事实。在附民诉讼中，如果根据高度盖然性的证明标准能够初步判定被追诉人依法构成犯罪，公安司法机关附民调解的侧重点就应放在查明被害人损害事实方面。此外，根据“调解中关系系统的构建”原理，学者认为：“大多数调解案件都因为双方当事人是同一共同体中的成员,因而他们共享同样的语言、判断方式和解决问题的目标，从而为调解提供了共同意义系统。”……但是还有许多案件并非发生在同一共同体成员之间。这时，调解中的法官就会设计出三种应对方案，方案之一便是“将当事人之间的争执转化为经济利益的分割和平衡，而不考虑经济利益发生纠纷的缘由和是非对错，也就是说忽略沟通的理由和意义系统的差别，直接讨论结果和经济利益的交换。”在多种解决方案中，“最常见的解决方法就是不分清是非，不分清责任，不分清理由，以案结事了为目标推动各方的无原则妥协和让步。”[11]而从调解处理是当事人对权利义务的一种自由处分的性质看，“由于纠纷的处理不再根据实体法的规定，因此作为裁判基础和前提的案件事实就同样被模糊和淡化”，在改革开放前及在民事审判方式改革之前，司法传统上在案件事实不清的情况下，通常的作法就是通过调解来处理案件，以避免裁判事实依据的缺失。[12]

（二）建立调解申请机制和委托调解或协助调解制度

针对侦查、审查起诉阶段调解程序启动缺失以及公权行使有余而私权行使不足等问题，笔者建议：

1.实践中由于“被害人不提起附带民事诉讼或者是虽然提起了附带民事诉讼，但双方不愿意调解，而法院依职权主动调解”，从而产生附民调解形式瑕疵的问题，笔者认为应建立调解申请机制。即不仅根据现行立法精神，赋予被害方包括被害人本人或其近亲属、法定代理人、委托代理人在侦查、审查起诉阶段的调解请求权，而且遵循“给予各方当事人公平注意和公平机会”的理念，将申请附民调解的权利同样赋予被告方包括被告人或其近亲属、辩护人、委托代理人，使被告方自侦查阶段始就获得向被害人表达歉意，争取认罪悔罪的机会，也为进一步减少被害方报复性犯罪及被告人重新犯罪创造有利的司法和社会环境。在赋予双方申请调解权利的立法规范下，公安司法机关自然就获得了附带民事诉讼诉状和调解申请书，避免了调解权行使形式上的瑕疵。而对已提起附民请求的当事人开始并不愿意接受调解，但在诉讼中改变意愿愿意调解了，就可以补交调解申请书或将双方当事人愿意调解的意思表示写入调解笔录并签字确认等方式补足。针对中国目前人员流动性极大，囿于办案力量局限，对现实中未能及时通知被害人的亲属到案的情况，法律应允许公安、检察机关经审查认为案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪且经询问表示愿意赔偿希望调解的案件，由公安、检察机关直接以书面形式向法院建议进行附民调解。

2.建立委托调解或协助调解制度。根据恢复性司法理念，司法应当修复那些被犯罪侵害的社会关系，因此，在司法中，所有利害关系方都应有机会来探讨犯罪造成的损害及对其如何修复。加拿大司法部对恢复性司法进行实验后作出的评估报告显示，与可靠的控制组进行比较，与犯罪人、他的母亲、女友和被害人共同签署的协议相比，法院裁决令被遵守的可能性更小，前者实施协议的比例高出后者33%，原因是较之警察和法院，家人和亲近的朋友是对我们行为更有力的规范者。[13]而根据“调解中关系系统的构建”原理，当某些调解案件并非发生在同一共同体成员之间时，调解法官将试图通过再次缩短关系距离来创造调解所需的共同意义系统：这种操作方式通常是想办法将二者放到一个临时关系所构成的关联中，并将这个临时关系普遍化，使双方能够模拟一个熟人关系，如让纠纷当事人以外的“关系人”（如当事人的单位、当事人的亲友、了解这场纠纷的人、有过类似纠纷经历的人、公认的德高望重之人等）参与到调解中来，以扩大讨论的范围。[11]因此，建立死刑案件附民调解中的委托调解或协助调解制度，有利于消减附民调解公权行使有余而私权行使不足导致的调解协议执行力低的弊端，使当事人在内心增强对调解协议的认可度，从而自觉执行协议。

建立死刑案件附民调解中的委托调解或协助调解制度已有法律依据，2004年11月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）第3条明确规定：“根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”附民诉讼本质上是民事赔偿诉讼，同样适用《规定》内容。实践中，很多高级人民法院为提高死刑案件调解成功率，积极采取走访案发地、被告人住所地的村镇干部、老百姓，召开各种形式的座谈会了解被告人的平常表现、案件在当地的影响，甚至调动法院之外的官方力量以及民间力量参与调解。例如，青海省高级法院办案中邀请了省政府信访办、省人大信访办和省委政法委信访办的领导甚至是德高望重的清真寺阿訇参与调解，从减少了对抗、预防和减少了犯罪，化解了矛盾，取得了良好的调解效果。[14]

（三）明确附民调解协议的法律性质

死刑案件附民调解协议对死刑裁判和双方当事人的约束力弱的原因除了前述调解中公权行使有余而私权行使不足外，与调解协议的法律性质不明，约束力内涵未能明确界定有关。因此须明确该类调解协议的性质并进一步厘清协议约束力的内涵。

参考国内学者对诉讼调解协议既是民事合同又是诉讼契约的分析[15]，笔者认为，在实体法上，死刑案件附民调解协议具有民事合同效力，其内容只能是当事人依法处分自己的民事实体权利（包括确定赔偿款金额、履行方式以及被告人自愿放弃继承权等），但对于刑事部分，尤其死刑量刑问题，当事人只能提出意见和建议（具体包括表示谅解、请求法院对被告人从轻判处或者请求法院对被告方赔偿情节予以考虑等），却不能有实体处分权利。对于民事部分，应适用《规定》第十三条“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。……”规定，即公安司法机关对在各自诉讼阶段达成的死刑案件附民调解协议，经双方当事人同意在调解协议上签名或者盖章后生效的，就具有了和调解书同样的强制执行力。被害方对被告人刑事责任方面的态度将作为公安、检察机关将之收集为量刑证据并随案移送，或者作为检察机关在提起公诉时提出量刑建议的依据，或者作为一、二审法院裁量刑罚的考量依据。因此，关于调解成功与量刑关系问题，公安司法机关在各自诉讼阶段均应告知当事人上述效力内容。对此，需进一步配套完善量刑建议制度和侦查、检察、审判机关死刑案件附民调解职能整合机制。本文因篇幅所限，不再赘述。

在程序法上，诉讼调解协议具有诉讼契约的性质。对双方当事人尤其是被害人产生诉讼法上的效力，在协议中当事人有权处分自己的部分诉讼权利，具体包括：

1.原则上结束死刑案件附民调解程序。即无论在侦查、审查起诉还是审判阶段，附民调解协议一经达成即具有合同法律效力，根据《规定》要求，经双方当事人同意在调解协议上签名或者盖章后生效的，一经签名或盖章即具有强制执行力。因此，应对《解释》第九十条“……经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理”的规定作相应修改为“……经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议，并明确表示在调解协议上签名或盖章后生效的，经人民法院审查确认后，将当事人的意思记入笔录或者将协议附卷，由当事人、审判人员以及书记员在调解协议上签名或盖章，该协议即具有与调解书同样的强制执行力[16]；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付的，当事人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院原则上不再受理，除非有充分证据证明调解协议的达成严重违背自愿合法原则。”因为在后种情况下表明协议不仅达成而且已然给付，不应再允许当事人再就民事赔偿问题再起纠纷。①在目前司法实践中，由于未建立完善的刑事救助制度,对某些死刑案件中，被告方为了获得不判死刑的结果而通过高利贷等非正常途径借贷以偿还被害方的损失，一旦被告人不能免除死刑裁判,法院为了社会和谐的政治需要，会将被告人交付法院暂行保管的赔偿款返还被告方，这种作法不能不说是现实的无奈！也是对附民调解协议原则上结束附民诉讼活动效力的一种悖论。

2.在附民调解协议达成的相应诉讼阶段，附民原告人向追诉机关表达谅解被告人、要求从轻处理甚至不判处死刑或由法院依法酌情处理的意见。

3.附民诉讼当事人尤其是附民诉讼原告人放弃参加一审庭审的诉讼权利，信任法院对被告人刑事责任的处理结果。

4.附民诉讼原告人放弃一审裁判后就附带民事诉讼部分上诉的权利，以及作为被害人申请人民检察院二审抗诉的权利。

5.附民诉讼原告人放弃参加死刑复核程序的权利。

6.附民诉讼原告人放弃对最高人民法院经死刑复核作出的裁判结论申请再审的权利。

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Key works：strictly controlled death penalty;civil suit collateral to criminal proceedings;mediation

Reforming and Perfecting Death Penalty Cases of Incidental Civil Lawsuit Mediation System—Under the Background of Death Penalty Control

LIU Xiang-hong
（Fujian Jiangxia College,Fuzhou,Fujiiiian,350108）

Under the background of the unification of the approval right of death penalty into the Supreme People's Court and the application of strictly controlled death penalty,the people's court,in accordance with the law,shall start the mediation work of the death penalty cases of incidental civil lawsuit on civil compensation.The present incidental civil lawsuit mediation system exists only in the trial stage,with the judge of a dominant position and weak mediation agreement binding.Consequently,the death penalty cases incidental civil lawsuit mediation system should be transformed,corresponding court mediation should be extended to the investigation and prosecution stage,a mediation application mechanism should be established,an entrust mediation or assist mediation system should be constructed,and the nature and the range of effect of the mediation agreement in law should be defined.

D925.214

A

2095-1140（22011）04-0061-07

2011-05-02

福建省教育厅社会科学研究项目《死刑案件中的民事问题解决模式研究——在死刑控制政策背景下》（JBS102555）。作者简介：刘向红(1971- )，女，浙江丽水人，福建江夏学院法学系副教授，主要从事诉讼法学、司法制度研究。

①本文所指死刑案件，是指被告人因其所实施的犯罪，根据刑法可能被判处死刑的案件，包括可能被判处死刑立即执行的案件、可能被判处死刑缓期两年执行的案件以及可能不被判处死刑的案件三种情况。因此，本文所论死刑案件附带民事诉讼调解主要指后两种情况。

叶剑波）