论行政立法后评估的启动机制——以公众参与为视角

杨建锋

(华东政法大学,上海200042)

行政立法后评估是指行政法规、规章在实施一段时间后,由有关主体依照法定的权限和程序,运用科学的方法对其合法性与合理性、协调性和可操作性、规范性和实效性进行分析、总结并得出对该行政法规、规章是否需要修改、废止的一个过程。我国法律层面上首先对立法后评估机制进行规定的是2003年颁布的《行政许可法》,该法第20条第1款“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价”、第2款“行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关”。由《行政许可法》引入立法后评估理念后,国务院出台了《国务院工作规则》,其中第22条第2款规定“行政法规实施后要进行后评估,发现问题,及时完善”;国务院《关于行政法规、规章立法后评估的指导意见》(讨论稿)(以下简称《意见》讨论稿)中还确立了评估的范围[1]。地方上的立法,如《广州市规章制定公众参与办法》第31条规定:“市政府法制机构可以对颁布实施1年以上的规章实施情况进行评估。市政府法制机构对规章进行评估的,应当通过市政府法制机构网站征求公众意见。”尽管行政立法后评估被各种政府文件所规定,但是实践中还是出现了评估工作启动比较随意、评估启动环节严重忽视公众参与等缺陷。

一、我国行政立法后评估启动机制的现状与问题

(一)评估实践

1.对行政法规的评估。国务院于2006年悄然启动了对《信访条例》等六个行政法规的立法后评估工作。在总结2006年评估试点工作的基础上,国务院法制办又选择了8个对象进行立法后评估。同时,国务院法制办还委托了一个地方对地方政府规章进行立法后评估[2]。

其中国务院重点评估了《艾滋病防治条例》并形成了一套评估程序。《艾滋病防治条例》(以下简称《条例》)于2006年3月1日起正式施行,为了进一步了解《条例》设定的有关制度的科学性、合理性、实践性,了解各级政府、政府有关部门及相关方对《条例》中设定的法律制度的认知水平,评价有关制度涉及是否满足实际工作需要,以及这些制度的执行对艾滋病防治和社会发展的影响,推动《条例》的执行,经国务院法制办公室讨论决定选择《条例》作为首次开展立法后评估的对象,由国务院法制办公室教科文卫法制司和研究中心、卫生部疾病预防控制局、政策法规司、中国疾病预防控制中心共同组织开展,中国疾病预防控制中心性病艾滋病预防控制中心负责具体实施。同时,评估范围限定在《条例》中有代表性的艾滋病防治制度,包括建立政府组织领导、部门各负其责、全社会共同参与的工作机制;宣传教育;各级政府及其有关部门采取措施鼓励和支持有关组织和个人开展艾滋病防治工作;对吸毒成瘾者的药物维持治疗以及安全套推广使用等五项制度[3]158。

2.对规章的评估。根据《关于2008～2009财政立法项目课题研究工作的通知》(财办发[2008]20号)的要求,财政部条法司和国家农业综合开发办公室在部分省市组织开展了《国家农业综合开发资金和项目管理办法》(财政部令第29号,以下简称《管理办法》)的立法后评估。2008年6月至2009年7月,财政部条法司和国家农业综合开发办公室共同组织了《管理办法》实施情况的立法后评估工作,并形成了《〈国家农业综合开发资金和项目管理办法〉立法后评估报告》。

济南市政府法制办于2008年受国务院法制办公室委托开展了对2002年12月1日生效的《济南市城镇职工基本医疗保险暂行办法》的评估,评估主要全面审视了规章的实施效果,找出存在的问题及其主要原因,以期为今后的政府立法工作提供借鉴。评估过程中,济南市政府法制办公室等部门在国务院法制办公室指导下,对立法后评估对象、评估主体、评估程序、评估方法等进行了深入思考和反复论证,在此基础上提出的研究和评估报告得到了国家有关部门的好评。

从2000年开始,安徽省法制办会同省政府有关部门,每年选择几件已施行一段时期的省政府规章实行“回头看”,截至目前,安徽对12部政府规章实施了测评。“在对《安徽省流动人口计划生育工作管理实施办法》的测评中,测评报告提出的建议被接受,省政府责成有关部门按照建议整改。其中取消育龄男性必须办理婚育证明的规定,受到国家人口和计划生育委员会的认同。”[4]

(二)评估启动机制存在的问题

1.对于启动机制规定比较随意。《国务院工作规则》和《意见》(讨论稿)、《广州市规章制定公众参与办法》只是要求在实施一段时间后立法机关和实施机关可以开展立法后评估工作。这样就直接导致了行政立法机关在启动行政法规、规章的评估程序和在选取评估对象方面的随意性。评估工作更多的是为了政治性的、工作绩效上的一种考虑。实践中,政府通常用发布行政命令的形式或者是通过委托评估的形式来要求本部门或下级部门开展评估工作,对于评估对象往往事先已有政府法制部门研究决定,下级执法部门和专家机构只负责具体实行评估工作。

2.严重忽视启动环节的公众参与。不管是国务院或国务院直属部门还是地方政府,在对评估工作的启动环节方面都严重忽视了公众参与。缺少外部监督力量很有可能带来的是行政机关漠视评估工作,评估工作变为行政机关自导自演的“秀”。同时,“自上而下”的供给式评估模式也忽视了市民和社会的立法需求,导致评估工作脱离公众需要。评估工作中的公众意见与评估工作启动与评估对象选取上的公众意见受到了不同的对待。国务院悄然启动六部行政法规的评估工作以及在评估《艾滋病防治条例》中自行确定评估范围的做法都是忽视公众参与的体现。

从上面的分析可以看出,启动环节忽视公众参与将影响我国行政立法后评估制度的建立和完善。从学理上来看,目前,我国学界对于公众参与立法后评估工作有一定的认识,但都忽视了评估程序启动环节的公众参与。笔者认为,启动程序同样是行政立法后评估程序的一个组成部分,启动环节引入公众参与是整个评估工作坚持公众参与原则的体现。所以,有必要确立启动环节公众的主体地位,赋予相应的启动权。

二、赋予公众启动权的必要性

我国《立法法》第90条第2款赋予了社会团体、企事业组织以及公民对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的审查建议权。《法规规章备案条例》第9条赋予了国家机关、社会团体、企业事业单位、公民认为规章与国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的,可以有向国务院书面提出审查建议权。从以上规定可以看出,我国法律只规定了公众对行政立法的违法审查建议权而非评估启动权,提起建议的条件也只限定在同上位法相抵触的范围。这意味着公众参与行政立法后评估、监督行政立法机关的权利受到了很大的限制。笔者认为应当赋予公众对于行政立法评估的启动权,立法机关必须受理并给予答复。

(一)实践中——行政立法程序中公众参与的困惑

行政立法评估是行政立法程序的逻辑延伸。学者们对于公众参与大多局限在行政程序之中。比如王锡锌教授对于公众参与的定义就只限于行政立法和决策的过程之中[5]2。蔡定剑先生认为公众参与的内容可以分为三个层面:第一个层面是立法层面的公众参与;第二个层面是公共决策层面的公众参与;第三个层面是公共治理层面的公众参与[6]5。行政立法评估启动中的公众参与问题被忽视,同时行政程序中的公众参与在中国的实践中大多流于形式。

在分析这些“虚假繁荣”的公众参与后,蔡定剑先生在考察了欧洲的公众参与发展历程后认为,公众参与要真正影响到政府需要通过代议制起作用,我国就是因为缺少真正的民选政府作支撑,所以普遍存在“做戏作假”的问题,立法与决策最后还是领导说了算[6]7。王锡锌教授认为首先是由政府所具有的体制性的强势地位和主观上过于自信的心理态度所决定的,其次是源于制度化公众参与有效机制的缺位[7]363。蔡定剑先生从政治体制源头得出的根本性结论与王锡锌教授在行政组织与行政过程中得出的过程性结论都是对我国公众参与形式化的深刻理解。笔者认为,这些在行政程序中实现公众参与的困惑仅靠我国政治选举的民主化、行政程序的民主化是不够的。从源头与过程再到事后的反馈,这应当是一个连续的、互相补充的整体。按照马克思主义哲学“实践——认识——实践”的认识论观点,对复杂的具体事务或者客观过程的认识运动,往往要经历实践、认识、再实践、再认识的多次反复才能完成。行政立法评估中的公众参与相对于行政立法程序中的公众参与就是在认识到了行政法规、规章具体的实施效果以后的第二次实践,是对于初次公众参与实践的升华。所以笔者得出,必须重视行政立法后评估机制,在评估中保证公众参与制度有效的发挥,从而带动与补充公众参与在行政立法过程中的效果。而评估工作作为事后的监督方式,要保证公众参与的热情,首先应当赋予公众更多意义上的“启动权”,而非仅仅是由立法机关可答复也可以不予理睬的“建议权”。

(二)法理上——以公众参与为视角

在《意见》(讨论稿)中确立了三个原则,第二个即是公众参与原则,其中还提到“选取评估对象要保证社会公众在调查对象中的适当比例”。由此可知我国政府部门开始重视起行政立法评估中公众参与的问题,并计划赋予公众有限的选取评估对象的权利。按照约翰·克莱顿·托马斯在《公共决策中的公民参与:公共管理者的新技能与新策略》里对公众参与的三种方式来划分,《意见》(讨论稿)属于第二种“协商式决策”,公众在其中发挥有限却十分重要的作用。然而,笔者认为,要保证评估中公众参与不会出现和行政程序中公众参与所显示出的疲软状况,必须同时赋予公众对于评估工作的启动权。即应当属于第三种方式“公共决策”,决策由管理者和公众共同制定,公民对决策拥有广泛的影响力。从公众参与的角度来看,至少有以下三个好处:

1.从传统管理模式向公共治理模式的转变。随着“行政国”时代的到来,行政立法作为政府部门管理社会事务的一种新的形式,成为政府实现其职能的主要方式。管理模式在行政立法领域的反映就是行政立法“很多是从管理角度出发,是为了更好的管理而不是具有较大的民主性”,“这样的法如果在实施过程中缺乏民主基础,其实施效果是可以想象的”[8]156。传统管理模式由于缺少民主性已经逐渐为我国新时期行政法制发展所摒弃。

为克服“国家管理失灵”的弊端,近些年来我国行政法学界一部分学者开始推崇“平衡论”,其中“公共治理论”是核心。所谓公共治理,“就其构成而言,是由开放的公共管理元素与广泛的公民参与元素整合而成——‘公共治理=开放的公共管理+广泛的公众参与’,二者缺一不可。”[9]27可见,公众参与是公共治理论的基础。行政法规、规章作为一种公共产品,当然也需要公共治理,也即行政法规、规章在实施过程中,公众有权就关乎自身利益的问题与政府进行民主协商,政府部门也有义务吸收公众对于公共产品在实施中的绩效如何的意见。

从深一层次看,仅仅让公众“被动”地参与行政立法后评估只是一种“公众管理论”的表现形式。“公共治理论”者在批判“公众管理论”的基础上,警惕地指出“管理”理念依然存在的“公众管理论”可能诱致公众行政从重程序的极端走向藐视程序的另一个极端,忽略程序正义之于实体正义的重要意义,从而带来新的危险[9]26。此种警惕似乎在我们的各种事前的听证会制度中已经得到印证。赋予公众对于评估行政法规、规章这种特殊的公共产品的启动权作为公众参与的一种方式,意义也就在于此。同时,赋予公众启动权也能克服当代中国立法过程中公众参与的积极性与主动性弱的局面,有助于确立公法制度民主化的“诱致性制度”[9]54,授予公民以更多发展机会的积极权利,推动传统封闭式的国家管理模式向能动开放的公共治理模式转变。

2.行政立法中自由裁量权限制的另一条途径。行政机关广泛行使自由裁量权是现代行政权扩张的产物。行政立法作为行政管理的一种特殊手段也存在着行政机关自由裁量的问题。无论是职权性立法还是授权性立法,我国《立法法》实际上赋予了行政机关大量的行政立法权。近些年出现了一些很“荒唐”的案例,如2003年沈阳发生的“火车撞死人赔粮票”事件等,暴露出我国行政立法中行政机关怠于行使职权的问题。究其原因一方面由于立法活动的性质使得行政立法中自由裁量的存在成为可能,另一方面是行政机关陷于部门保护主义、地方保护主义泥潭而有意不立法。

《意见》(讨论稿)拟确立评估工作的公众参与制度让我们对于行政立法裁量权控制有了一种新的视角。如果“火车撞死人赔150元”与“民航第一诉”中的两部那么明显脱离时代发展的立法能够得到评估检验的话,相信就不会出现这样的尴尬了。然而行政立法中的自由裁量权滥用的一个原因即是上面所说的行政机关“明知而不为”,此时被动的公众参与由于在启动和评估对象上缺乏选择权,在评估工作中也难以发挥出外部监督的力量。这两部立法也并未与上位法相抵触而受到《立法法》第90条的审查。只有赋予评估启动机制中公众参与原则更多的意义才能为解决行政立法中的有意无意的不作为现象提供一条全新的途径,建立法定的程序来要求行政机关重新审视自己的立法职责。同时,评估工作通常要评估法案的“合法性、协调性、合理性、可操作性、规范性和实效性”(《意见》讨论稿提到的六大评估方面),这又超越了《立法法》第90条与《法规规章备案条例》第9条所确立的“抵触”审查权,使得一些不抵触上位法但却与社会现实变化格格不入,实施效果不好等技术性方面存在缺陷,部门利益、地方利益明显的行政法规与规章得到及时的修改。

3.公共性与理性之间矛盾的另一种出路。行政立法中的公众参与作为民主立法的一个重要方式,对于促进法的合意性、正当性无疑具有重要意义。公众参与在价值取向方面具有天然的正当性,而行政机关专家的理性则在行政专业知识与立法技术上更具有合理性。但实际中行政机关并不能完全满足各种不同的利益需求,否则将迫使行政机关采取权宜之计而非真正的理性分析来满足相关的利益诉求,同时行政机关还要考量政策的质量要求而限制公众参与的广度与深度。所以公众参与和专家理性似乎看上去不可协调,扩大公众参与将损害到专家理性;或者是,促进规则的正当性,就将损害到规则的理性[7]。

笔者认为,将行政立法后评估工作制度化有助于解决立法过程中民主与科学难以兼顾的现象。赋予公众请求针对特定规则进行评估的启动权与行政机关自身启动评估工作,两者都是在实践的基础上对于行政立法过程中公共性与专家理性妥协的重新认识。行政立法过程中,行政机关认为公众提出的建议违反效率、科学原则而不予以采纳的,在实践中却因为它们“太科学”而遭遇失败。从这个意义上来说,此时公众向立法机关申请启动评估工作就相当于通过事后的公共性弥补事前制定规则过程中公共性不足的缺陷,通过启动评估就能达到民主与科学一个良性的平衡,反之亦然。最近,《昆明市居住证管理规定》(草案)的公示引来了正反两方面的辩论。正方观点认为草案涉嫌变相创收与就业歧视,同时还脱离了公众常识;反方观点认为昆明居住证草案是被媒体误读,居住证制度可视为户籍制度的一种修正,与过去的暂住证相比,进步意义不容否定。虽然这个草案只是一个地方规范性文件,但折射出的问题同样能适用于行政法规与规章上。

三、公众启动权制度的借鉴与构建

据笔者目前所查阅到的资料,国外立法评估中公众启动权制度可供借鉴的并不多,但可以结合国外对于立法的修改、废止上的动议权来构建我国行政立法后评估中公众启动制度。

(一)国外有关公众启动权的规定

美国立法评估分为联邦与地方两套制度。《联邦行政程序法》第553节第5款规定:“各机关应给予利害关系人申请发布或废除某项法规的权利。”在实践中联邦绝大多数部门都建立了相关的制度来了解公众对规章的意见。“比如通过规章的实施与诉讼以及要求修改或者废除规章的建议来获得公众的意见。为了帮助公众提出立法建议,有些部门制定了详细的提起立法建议程序的办法,通过制定详细的指导性规则,能使得公众提出更好的立法建议。”[10]地方上如纽约州政府规定:每5年对现行有效的法规进行一次评审,先由州政府向社会公布现行有效的法规目录,公众可以提出修改或废止某个法规的建议[11]。在美国,行政立法后评估还区分正式评估与非正式评估,其中正式评估是依据法律、命令和司法诉讼而进行的评估,是以行政机关为主导的评估程序;非正式评估是由执法部门或者公众在日常的工作中发现问题而引发的评估。实践中政府更注重非正式评估程序的开展,其启动离不开公众在运用法规或规章过程中发现问题而提出的投诉。

在法国,“当法律或上级条例的出现使得下级行政机关某项条例的存在成为不合法时,根据行政法院的判例,利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内,请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例,行政机关拒绝时,利害关系人可向行政法院起诉。”或者“由于事实情况的重大变迁,因而使某项条例的继续存在丧失合法基础时,根据行政法院的判例,利害关系人也可请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例。利害关系人的申请不受时间限制。行政机关拒绝利害关系人的请求时,后者可在2个月内向行政法院起诉。”[12]

在日本,立法后评估兴起于一些地方,在地方试点成功后,中央政府逐渐采纳。2002年4月通过了《行政机构实施评估政策有关的法律》确立了中央行政立法后评估制度,其特点之一是“自下而上的需求式评估模式”。“日本的立法后评估的目的之一就是依据居民的满意度来制定、修订、实施或放弃某项法律,立法后评估的内容不仅包括立法实现目标的程序、被有效执行的程度、相对于投入成本所产出的效益水平,还包括对市民需求的分析。”[13]“政府正是通过这种有意识、自觉的方式而获取政府行为结果的反馈信息,反过来作用于政府政策的制定与修订及执行政策行为中。”[14]

从这些国家立法与实践中的公众对于行政立法后评估启动制度的规定来看,有以下特点:一是赋予利害关系人动议权,并建立了相关的辅助性制度来保证公众向立法机关提出意见。二是赋予利害关系人动议权的同时,要求请愿人提供相当的理由。三是对于行政机关拒绝公众对于明显违反上位法或者明显过时的条例的请求时,赋予了公众向法院起诉行政机关不作为的权利。四是行政机关重视公众对于行政工作的评价,并且有意识地吸收各种来自公众的反馈信息,对于公众的请求不管受理不受理必须说明理由。五是评估对象的选取上注重听取市民和社会的需求。

(二)中国行政立法后评估中公众启动权的设定

1.启动权的主体设定。启动权不同于建议权的性质决定了在启动权主体的设定上不能过于宽泛,对于主体应做层次上的划分。笔者在这里将主体划分为三种类型:一是附属于国家机关系统的主体,包括政协、各民主党派、各人民团体(如妇联、各种社团组织如律师协会)、各种国家研究机构(如各种科学研究所);二是大型市场经济主体,包括大型企事业单位、各种商业联盟;三是市民主体,包括中小型企事业单位、普通公众、执业律师和民间专家。由于第一类与第二类主体地位、性质、规模都具有一定的社会影响力,其提请启动具有一定范围的代表性,所以赋予这两类单独的请求权不至于造成启动制度的瘫痪。对于第三类市民主体,可以参照人大代表提案制度,必须规定具备一定人数的联名才可以向立法机关请求启动。同时,在多层次划分的基础上必须确立“利害关系人”制度,即只有受行政立法事项拘束的公民、法人或其他组织才可以行使启动权。

2.启动权的范围限定。笔者认为,公众行使启动权时必须受到以下的限制:(1)启动权只有在行政法规实施3年、规章实施2年后才可以行使,时间未到,立法机关可以拒绝受理申请。(2)公众提起申请时要求评估的理由只能限定于行政法规、规章不能适应经济社会的变化,合法性与合理性受到质疑,实施效果缺乏可操作性和实效性,最后是行政法规、规章在实践中产生经济效益低下,不利于环境的可持续发展。(3)要求评估的对象可以是具体的整部行政法规、规章,也可以是其中的某些条款。对于后者应适用简易程序,扩大公众参与。

3.启动权的程序保障。(1)提出的方式。笔者认为可以建立直接提出方式和间接提出方式。直接方式指公众自己主动地直接向行政机关提交申请启动意见。包括申请书的方式,也可以是通过网络填写申请表。最主要的是要体现便民原则。申请书上必须列明要求评估的具体的行政法规或规章、或其中的具体条款;具体理由与证明材料;立法机关要求的其他事项。间接方式指公众在行政机关的引导下行使自己的启动权。实践中可运用的是行政机关将拟评估的行政立法列明公布在网上,或者通过邀请相关人开座谈会的方式,赋予公众民主选择评估对象的权利,从而启动对特定行政立法的评估;(2)受理的机关。对于国务院法制机构拒绝对行政法规评估申请的,公众可以向国务院办公厅申诉一次;对于部门规章不予受理的,公众可以向国务院法制机构申诉一次;对于地方政府规章不予受理的,公众可以向上一级行政机关的法制机构申诉一次。这样设计体现了将公众申请评估的受理只限定在行政系统内部层级监督体制内。由于行政法规、规章大多具有很强的专业性,首先并不适合权力机关进行受理,其次是公民向权力机关提出评估申请至多可以说是在行使一种参政权,体现不出评估动议权独立的意义。最后,这样设计有更深层次的考虑,即行政立法部门自己受理评估申请有助于建立起行政立法机关与公众的良性互动。因为从行政管理学的角度来看,行政立法机关相当于管理者,要让公众参与制度更好地发挥作用就首先需要管理者的认可,这也是评估工作中管理者与公众良好合作关系建立的前提条件;(3)处理结果的反馈。对于公众提出的申请,申请书中所列明的理由与事实,受理机构必须作出不予采纳的理由说明并告知公众,这是程序公开、公正的体现,也是解决建议权在实践中往往建议了得不到反馈的尴尬境地的有效方式。同时,处理结果的反馈也必须有相应的日期限制。如果行政机关采纳公众的申请意见,行政机关可以邀请申请人作为公众参与中的一员参加到后期的评估工作,这样也有助于形成一种良性互动,避免出现评估中公众参与的冷场。对于申请的规章明显违反上位法的,公众提起申请后被行政机关拒绝的,公众有权向法院就行政机关拒绝受理提起行政不作为诉讼,这样一方面与我国现行的行政诉讼法相衔接,另一方面还能纠正实践中大量规章违法的现象。

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