治安软法的实践效应及完善

张洪波

(江苏警官学院，江苏南京 210012)

治安软法的实践效应及完善

张洪波

(江苏警官学院，江苏南京 210012)

治安软法是指原则上没有法律约束力，但有实际效力的警察规范性文件。公安机关适用的软法包括解释性、指令性、宣言性等文件，其根本目的是为了解决安全事件治理中的疑难。治安软法具有积极性和消极性两重实践效应，积极性效应在于，软法进一步完善公安法制，缓解硬法带来的刚性冲突;消极性效应在于，软法引起基层派出所守法的不确定性，甚至是执法的随意性。有效解决的方法是承认治安软法的实际效力，同时对治安软法制定的程序、警察执法权力的规范、责任的认定以及执法的监督等做出详尽规定，才能使治安软法扬长避短地发挥其维护公民安全、公共安全的功能。

软法;执法资源;监督制衡

一、安全治理的挑战及治安软法的应对

公安机关的职能是通过具体的法律法规应用，发挥其维护公民安全、社区和谐、公共安全和公共秩序的功能和作用。面对转型期中国经济的迅猛发展以及社会的激烈变革，传统警察执法似乎陷入某种困境。面对日益增长的安全事件，传统依法治国意义上的成文行政法似乎制约了警察实现其安全价值。警察执法的最大特色就是其显而易见并不可替代的强制力，这种强制力在权力合法性基础充分的条件下自无大碍，但是对于转型期利益失衡的中国社会体制而言，显然面临层层阻碍。“实践中，以外部强制力作为主要执法手段会在现实中带来严重问题。首先，这需要大量的执法资源;其次，从相同的逻辑出发，为了防止执法人员违反法律，又要花费大量的执法资源来监督执法者，但是谁来监督监督者的悖论使这种层层监督的模式看上去永无尽头。经典理论设计的分权制衡模式的循环结构或许能破解这一难题，但却不能摆脱使国家机关脱离于普通公民的问题。因为在这种循环中会形成整个国家机关脱离公民监督的局面。更重要的是，现代社会立法的复杂和多变，使得多数人并不清楚相关法律的内容，仅依靠强制手段来执行法律，常会招致相对人的反感、抵触甚至反抗。”［1］因此，作为近几年才成为理论探讨热点的概念，软法生逢其时并被广泛地用来解释中国本土化的权力和知识结构。警察法中的权力运行结构有着鲜明的二重性:一方面是强调严格的有法可依、执法必严，表现为警察对国家依据法制规范流程制定出来的硬法的绝对服从和遵守;另一方面则强调对党和政府的高度忠诚，王智军博士将其解释为警察的政治属性［2］。体现在警察具体执法层面就是治安软法的大量援引和使用。

(一)社会治安综合治理:治安软法的现实背景

治安软法是为了实现安全价值需求的创新，灵活运用现有的立法资源和执法经验，“对传统管理模式及相应的管理方式和方法进行改造、改进和改革，建构新的社会管理机制和制度，以实现社会管理新目标的活动及其过程”［3］。并在此基础上形成规律性的规范和文件。具体而言，社会治安综合治理需要根据不同时期矛盾焦点而设置治安治理目标，“这样才能集中所有力量和优势解决社会矛盾，这种与时俱进的特点是硬法无法做到的，而软法则可以通过树立旗帜而非设定轨道的方式，避免治理目标的纯粹性和单调性，使得在一定的主体范围内，科学设置社会治安综合治理的目标，也能恰如其分的制定相应的方式和方法”［4］。由此可见，“在硬法控制模式日渐式微之际，硬法的裁量控制力提升空间已经非常有限，而软法却存在巨大的控制潜力”［5］。就法律的规范性而言，软法主要侧重于为公共主体的行为选择提供导向。相对于硬法这一依赖国家强制力保障实施而存在的概念，软法是指“那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施也能产生规范实效的法律规范”［6］。软法规范由于具有更强的针对性、更简约的制定流程、更具体的适用空间等特点，在很多领域内都发挥出积极的作用。不过，对软法的争论远未平息，软法的内涵也没有实现充分共识，泛规范主义将不同领域的治理规则通通纳入到软法中来，致使相关论证很难将软法定型化。罗豪才教授的贡献在于对软法的范围相对限制在法治的中心。主要包括:“一是法律、法规和规章中的那些旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范;二是国家机关依法创制的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等大量的规范性文件;三是各类政治组织创制的旨在解决执政、参政、议政等政治问题的自律规范;四是名目繁多的社会共同体创制的自治规范。”［7］公安机关日常执法工作的顺利推进，一方面依赖于整体社会环境的改善，减少威胁安全的影响因子;另一方面则取决于自身应对风险事件的能力。

因此，加强对公安机关在实际工作过程中软法现象的研究，特别是对软法现象存在的形式以及在实践过程中的实际功能和如何完善的研究，对指导如何开展公安工作具有很大的影响。

(二)自我规制:治安软法的具体分类

“依法治理要求建构既能确保政府依法行政又能使政府有足够的应对社会问题能力的机制。在这个意义上，现代的公共治理是亚里士多德主义的法治模型。它一方面强调公共治理应当在法律的框架内进行;另一方面，赋予公共机构在发生紧急情况、复杂问题时，根据法律的精神和公共利益的需要及时做出制度性安排。”［8］公安机关在日常工作过程中所依据的“软法”主要以规范警察自身的行为和操守为主要对象，并表现为以下几种基本形式。

第一类是解释性文件，是指为正确理解和适用现行相关法律而制定的文件，也就是警察法律解释，其目的是为基层公安机关的执法工作提供直接的指导。由于法律条文本身的抽象性和概括性，现实执法工作又无比丰富和细致，迫切需要相关部门出台法律解释以应对这一难题。一般而言，具有解释权主要是公安部，它可以根据派出所的实际工作状况对相关的警察行政法律法规进行解释，以此来满足派出所不断变化的工作之需。例如:《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》、《公安机关办理行政案件程序规定》等。

第二类是指导性文件，是指党和政府为了协调公安执法机关不同执法部门或者执法权限之间的关系而制定的文件。派出所是公安机关的实战的第一线，其工作成效直接决定警察功能的实现。因此，上级公安机关或同级政府部门每时每刻都关注派出所在日常工作中的表现及其遇到的问题，并对派出所的日常工作进行实战性指导，以此来协调和解决派出所遇到的困难。上级机关对下级机关的批复等文件就是属于指导性文件。例如:扬州市公安局出台的《关于开展规范公安行政处罚自由裁量权工作的意见》，山东省淄博市人民政府办公厅2005年10月31日发布的《规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》，云南省公安厅制定的《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》等。

第三类是宣言性文件，是指立法机关、政府部门或是公安机关的各个上级机关，单独或者共同宣布有关安全和秩序以及警察内部管理等问题上所采取的方针、政策、原则和态度的文件，可以表明相关单位对派出所在某项工作上或是处理某件事情上的一种态度，对于派出所具体工作的开展具有现实指导意义。如《中国公安廉政宣言》等。

二、治安软法的积极效应

“随着公共行政的飞速发展，文化多元化和经济一体化进程的不断推进，新旧价值体系和利益格局不断发生冲突，仅以强制力为核心的硬权力已经无从建立公民社会的内心认同，以吸引力为核心的软权力必将在维护社会和谐、保持社会稳定、妥善处理人民内部矛盾、防范和打击犯罪以及保障人民生命财产安全等方面起着硬权力无可替代的作用。”［9］对于奉行政治中立的国家，警察权力运转是以公民安全和公共安全为最高目的，在专制国家或者威权国家，警察权力的正当运行也是其政治合法性的有力支撑。中国警察的使命主要是维护公共安全和公共秩序的，不过正如本文开篇所言，面对风险社会愈益增长的安全事件，尤其是随着人类对自然和社会改造力度的加大，人主动性行为制造的安全事件已经成为对公共安全和秩序造成严重的冲击和破坏，警察长期以来在强制性的硬法规范下执法难以有效应对。治安软法本身并不会瓦解法治社会已经达成的基本共识，否定治安硬法的规范性和主导性效力，而是试图与治安硬法相辅相成的发挥警察效能。“无论是硬法还是软法，它的终极目标都是调节社会各成员之间的相互利益关系，体现社会各方利益的权利与义务关系，它是为实现社会的公平合理而制定的。”［10］公安机关日常管理工作中的软法主要是为了调节公安机关内部各部门之间以及与其他社会团体组织之间的关系，致使双方或是多方能够在公安机关日常管理工作中，对公安机关的工作达成共识，促进公安工作法治目标的实现，同时也不排除在特定场景下的外部效力，软法作为“法”能够借助于某种硬法保障方式或机制发挥“硬”的作用。“如裁量基准就是如此，它作为软法完全可以间接为法院适用，从而产生对外的法律效力。有了这样的认识，软法将会更加彰显其法律本色，在公法领域定当大展其用，发挥更加有力的治理功效。”［11］

(一)拾遗补缺:治安软法的外部性效力

治安软法的外部性效力并不完全是通过自我展现出来的，往往通过对硬法的作用加以实现。成文法的制定建立在缜密论证以及反复磋商的过程中，对于关系到安全和秩序的警察法律法规更难做到一步到位，必须历经不断修改、讨论、再修改、再讨论的过程。因此在此情形下，公安机关相关部门可以先制定相应的政策制度，为以后制定准确的硬法提供可靠的经验，打下坚实的基础。派出所的内部办案习惯、流行性安全事件的基本应对策略、惯常的执法困难和风险解决办法等软法，都是创制治安硬法的第一手资料。当然在特定的治安硬法出台之前，相关部门通常也会围绕相关问题制定针对性的方案和政策，进而采取多种形式对方案和政策广泛呼吁，推动和刺激治安硬法的立法需求，并最终导致治安硬法的出台。这样，立法机关通过制定治安硬法将相关的惯例和政策等予以转化。

作为制定法，治安硬法的创立和制定需要漫长而复杂的程序，不能及时有效地对公民和社会的安全需求做出反应。风险社会与传统社会具有明显的断裂，人们基本的生产和生活方式均呈现出跨越式地改变，在此背景下，被制造的安全事件也超越历史和传统，显示出与现行规范不相吻合的特征。即便是那些传统的违法犯罪也在新的情境下更换包装重新上市。《治安管理处罚法》等治安法律法规无法完全包容现有的违法行为等安全事件，也就不能对公安工作做出具体有效的指导。因此依靠硬法的单一法律规范治理造成法律依据供给上的不足。与治安硬法相比较而言，治安软法更具有行为实效性，在公安机关的实际工作中，部分治安软法目标的实现主要依靠软法规定中的激励条款，充分发挥利益平衡以及利益疏导的作用，如针对重大立功和案件破获的警察奖惩制度，从而推动甚至于直接促成公安机关外部工作目标的实现。治安软法的实效性有效地避免了治安硬法在制定和实施过程中的滞后性，最大限度地满足了公安机关依法执法和依照具体情境执法的要求。

(二)监督制衡:治安软法的内生性效力

公安机关法治的终极目标是公民安全、公共安全以及社会秩序。为实现这一目标必须建立起公安机关与公民、组织等外部单元之间，在警察公权力、私权利以及社会权利等之间的平衡。同时，对于公安机关内部权力的分配也必须做到合理与高效。在实际工作中，由于相关硬法赋予公安机关的实权过分集中，“我国的警察权仍属相对膨胀和比较集中的模式。公安机关职责过多，权限过大，不仅管了不少不该管的事情，而且该管的许多事项在系统内部就可以完成。这样的警察权不利于相关部门的制约和社会公众的监督，容易对公民和组织的正当权益造成侵害。尤其是相对集中的警察权力和相对较低的警察素质相结合，就更难保证警察执法的公正和效率，更难保证警察操行的守法和廉洁”［12］。硬法未能做到有效的分权，导致警察权因为过度集中而产生权力外溢，警察权成为警察谋取自身利益的工具。硬法的稳定性等特点使其无法对警察权外溢做出及时有效的回应，而治安软法通过内生的纪律约束和权力裁量，一方面建立起内部相对可靠的全方位权力监督机制，另一方面，通过内生性规范的外部效力的行使，动员和整合全社会的资源形成公众对基层警察权力更广泛更及时的监督，逐步建立起对警察工作更加透明的权力控制机制。

三、治安软法的消极效应

治安软法同样无法避免针对软法本身的合法性质疑。否定论者通过追溯软法的源头坚称，“软法理论建立在不可靠的假定之上，只在国家实践与司法实践中找到孱弱的支持。软法理论存在相互冲突的问题，其最复杂深奥的理论借口摇摇欲坠，甚至都无必要诉诸软法理论来处理政治性考量问题”［13］。甚至于将软法称之为法本身就是一个滑稽的事情。因为“这些具有政治性或道德性质的约定，用它们自己的话说根本就不是法律。如果根本不是法律，那么它们也就不可能是软的法律。当前界定的公认比较宽松的软法术语，是指那些被认为能引起法律效果，但不等于是真正法律的文件。”［14］国内学者对此也不无疑问，“汉语语境中的软法治理却停留在较低层次，它不但不能促使政府规制水平的提高，甚至会导致公众对政府规制正当性的质疑。”［15］本文认为吉尔兹的地方性知识可以很好地回答上述质疑，对于中国语境下的法律制度而言，像西方法治国家一样较真法律的起源和效力现在看来不过是一场理想的幻梦。坚持法律本体主义立场，势必会导致软法乃至于治安软法丧失合法性依据。然而，如果将法律的边界拓宽至规范治理的层面，或者以地方化知识为视角去理解软法，就不能回避软法的实在地位以及实证效力。不过对于治安软法特定的不足导致的非议，还是必须清醒的对待。

(一)弱责任效力导致主体盲从式守法

守法是指国家机关及其工作人员、政党、社会团体、企事业单位实体和公民按照相关法律要求进行的活动。就治安守法来说，它是指各类主体按照有关警察治安方面的法律、法规和其他公安法律文件的要求规范自己的行为，从而实现维护治安法安全和秩序的目的。治安守法的实现，同样由于警察持有国家授权的合法暴力，构成了守法最坚强的保障或者后盾，治安法律规范的目的得以实现。但是治安软法与治安硬法不同的是，治安软法注重宣示与评价、教育与引导，所以治安软法规定的法律责任属于弱责任效力，治安软法更强调各类主体的自觉性遵守和高标准服从，而事实上由于治安软法很多时候并不对外公开，各类主体很难通过查对比照文本对于自身的守法事实予以合理明确的预期。行为丧失了清晰的目标，行动也会变得盲从，并最终影响公安机关正常工作的开展。同样，对于执法者警察而言，由于软法的弱责任效力，公安机关的警察常常利用软法的非公开性和不成文性，在执法工作中违反治安软法的具体规定。

(二)错综复杂性导致警察选择性执法

公安机关执法是指公安机关按照法定权限和程序将有关公安机关法律规范中抽象的权利义务变成有关公安法律主体具体权利义务的过程。执法工作应该遵循的首要原则是合法性原则，这里的“法”既包括“硬法”也包括“软法”。公安机关是接受上级机关和同级政府条块结合式领导的执法部门，地方政府在财政和人事上均可以施加对公安机关的影响，导致其对地方政府“红头文件”的屈服与认可。有权制定治安软法的主体的错综复杂，国家、政府以及各级公安机关等都可以成为治安软法的制定者，这就非常容易导致公安机关在日常执法工作中对于使用何种规范的选择面非常宽广。这在某种程度上，改变了原本制定有关治安软法的初衷，放任了公安机关在执法工作中的随意性。公安机关在日常工作中可以遵循公安机关上级机关指定的法规，也可以依据当地政府制定的规章，哪部规定能使派出所获得最大利益，就按照哪部法规办事。在钱权等因素的介入下，公安机关经常性地加入到地方政府强制拆迁“执勤”、发放农业补助费“保卫”、计划生育管理等严格意义上不属于派出所管辖范围内的事情。①最近一些年各地政府都面临着大量复杂的拆迁任务，地方政府屡次使用派出所警察去协助城管部门进行强制拆迁。派出所的两难在于，既不能不听从市局的指挥，但也不能违背当地政府的请求。必须建立和完善相应的出警和执法制度，以规范警力的使用。比如2007年5月，常州市公安局出台了《关于派出所在拆迁中的作用》这一软法规范，对于派出所警察参与到政府强制拆迁活动中进行了严格限制，旗帜鲜明地表达了警察执法的立场和尺度，对于规范警察权起到了积极的作用。

四、治安软法的规范与提升

对于软法本身的存在及其效用不无争议。“无论是引进法律原则寻求拓展，还是让软法规范暗度陈仓来做变通，这种自我调整都只能收到治标之效，而无治本之用。之所以如此，是因为相对于一种多层次、多维度、多样化的立体行政裁量规制需求而言，扁平的硬法规制模式存在着结构性缺陷，而结构性缺陷无论如何是不可能通过边际调整的方式解决的”［16］。不过，作为改造公民安全和公共安全供给中的结构性缺陷的一种努力，软法依然可以发挥其积极效用。在实际工作中，应当根据公安机关有关法律法规的基本原理改造公安机关软法、提高其理性程度，扬长避短地发挥我国公安机关有关法律法规中软法的积极效应。

软法的合法性及其效力必须建立在制定主体和制定流程的规范化基础上。对此，应该明确治安软法生成的主体，并将之权限具体化，增强治安软法创制过程中的公开性与透明度，建立有效的软法监督体系等等，以实现治安软法在社会实践中的良好规范作用。治安软法是在一定范围内由有权机关或公安机关或是相关单位制定或是认可的规范，因此治安软法的制定主体只能是公安机关的成员或是代表，其他任何组织、个人不能代表公安机关制定软法。治安硬法给公安机关或相关单位制定的软法所留下的发挥作用空间也应该受到相应的限制，最起码的限度是治安软法不能与有关硬法起冲突。在硬法没有规定的情况下，治安软法可以做出与硬法不一致或相冲突的规定。在制定治安软法过程中，一定要保障治安软法规范对象的广泛和直接参与，从而使得治安软法具有民主性和规范性，让治安软法在公众的监督下成长。值得强调的是，对于治安软法制定的基本程序应该通过硬法加以确定，使之具有一定的强制性，防止一些个体或是组织利用自己的权力自身立法腐败或者缺陷。

治安软法大多是因为公安机关在具体的社会实践中，由于相关公安工作的问题导向，针对具体的问题而产生。这种导向性可能是因为公安机关在实际工作中某些问题的存在，或是相关法制领域的空白。因而，在实际工作中，这种软法一般就起到两种作用:一是治安软法成为制定主体管制的便捷手段，具有强烈的工具色彩，甚至有可能沦为相关指定单位专制、独裁和侵犯其他利益主体的工具，而另一种可能就是制定的软法比较符合社会实际，能够满足社会时代发展的需要，对公安机关的实际工作起到积极推进作用。对于后一种起到积极作用的公安机关软法，公安实践单位在治安软法实施一段时间之后，认为其的确符合社会发展的需要，应该及时向有权制定硬法的机关申请制定硬法，将治安软法通过硬法制定机关以硬法的形式确定下，对社会起到普遍约束作用。治安软法对基层派出所日常工作的正常开展具有重大的指导作用，是派出所做出决策和开展执法工作的重要依据。因此，必须高度重视治安软法在派出所实际工作中的运用，积极开展针对治安软法的类别、功能和发展趋势等的具体研究，同时还要高度重视治安软法和硬法的冲突研究，努力抑制在实际冲突中的负功能，积极发挥二者对实现安全价值方面的协调共进的正功能。

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Effect and Perfection of Soft Law in Public Administration

ZHANG Hong－bo

(Jiangsu Police Institute，Nanjin Jiangsu China 210012)

The soft law of public security administration refers to those police normative documents which are applicable but without legal binding．These documents are mostly explanatory，mandatory or declarative in nature，applied mainly to tackle the problems in the security management．The soft law is a double－edged sword．On the one hand，it completes police law and alleviates the rigid conflicts brought by concrete legislation．On the other hand，it leads to unpredictable or even arbitrary law enforcement at local police organs．The article suggests that effective measures be taken regarding the stipulations on the legislation procedure of the soft law，on the enforcement power of the police，on the recognition of responsibility and on the law enforcement supervision in order to make proper use of the law for the maintenance of social order．

Soft law;Law enforcement bodies;Supervision

D631

A

1008－2433(2011)06－0102－05

2011－09－21

江苏省教育厅2011年度高校哲学社会科学研究基金项目“公民安全权及其供给法律制度研究”(2011SJB820006)的研究成果;中国行为法学会2010年度法学研究课题“警察行为的法学探讨”(2010学研017)的成果之一;江苏高校优势学科建设工程资助项目。

张洪波(1975—)，男，江苏连云港人，江苏警官学院副教授，经济法博士。