我国刑事二审发回重审制度的实然分析与规范设计

方晨辰

(中国政法大学刑事司法学院，中国北京 100088)

我国刑事二审发回重审制度的实然分析与规范设计

方晨辰

(中国政法大学刑事司法学院，中国北京 100088)

刑事二审发回重审制度在一定程度上实现了上级法院对下级法院的监督且有利于发现事实真相，但它在理论和实践中也出现了很多问题。通过对发回重审立法规定的合理性和实践成效及问题进行实然分析，将揭示出我国发回重审制度在实现其实体性补救和程序性制裁功能时所体现出的缺陷。在此基础上提出修改建议，完善该制度就具有十分重要的意义。

实体性补救;程序性制裁;实然分析;规范设计

刑事二审发回重审制度是指二审法院在对上诉、抗诉案件进行全面审查后，撤销存在程序违法或事实不清、证据不足问题的一审判决，指令原审人民法院另行组成合议庭重新审理的一种对二审案件的处理方式。这种制度在一定程度上实现了上级法院对下级法院的监督且有利于发现事实真相，但它在理论和实践中出现的问题也为学者们诟病不已。由于我国实行“两审终审制”，二审法院对一审判决的合理、正当处理对发现真实，保护被告人、被害人以及其他诉讼参与人的权利，恢复社会秩序具有重要意义。而撤销原判、发回重审，作为二审法院适用较多却又争议较大的处理方式，很有必要厘清其存在的意义和价值，明确现存制度中的合理因素和缺陷，探讨是否有必要保留以及如果保留应如何做出修正的问题。

鉴于此，本文拟分别就发回重审的两种情况进行分析，每种情况的分析又分为两部分，即对其立法规定的合理性和在实践中的成果及问题进行实然分析，在此基础上提出自己的修改建议，力求能设计出更加规范的制度，为构建具有中国特色的刑事诉讼图景尽自己的绵薄之力。

一、作为实体性补救的发回重审制度

(一)实然分析

我国《刑事诉讼法》第一百八十九条规定了起实体性补救作用的发回重审制度:“原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”这项规定体现了我国刑事诉讼法对客观真实的追求，有利于有效地惩罚犯罪，实现实体正义。但是，其存在的忽视程序正义以及影响效率等问题也应引起我们的重视。具体说来，作为实体性补救的发回重审制度主要存在以下缺陷:

1．违背了“疑罪从无”的规则

我国虽然没有完全确立起“无罪推定”原则，但1996年刑事诉讼法的修改还是吸收了“无罪推定”的一些内涵。例如《刑事诉讼法》第一百六十二条规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”，这种对一审案件处理方式的要求，“就等于承认在公诉人没有充分证据证明被告人有罪，也就是没能推翻无罪推定的情况下，法院应做无罪之判定。”［1］而二审程序中却对同样的情形(即证据不足)做出了不同的选择——“疑罪从挂”，即通过程序逆流，将案件发回重审，被告人依旧处于被追诉的状态。这破坏了法律的统一性，也违反了“疑罪从无”的规则，违反了由“疑罪从无”规则确立的证明责任分配规则和证明标准。

2．发回重审的理由不明确以及与改判之间的并列选择性使发回重审的适用具有随意性

刑事诉讼法对何谓“事实不清，证据不足”并未做出明确的规定。按照我国诉讼理论界的普遍看法，所谓事实不清，主要是指与定罪量刑有关的事实和情节不清［2］。即便如此，事实的概念依旧不明，此处的事实是有利于还是不利于被告人的事实抑或两者兼有?何谓“不清”?又何谓“不足”?标准不明就使得二审法官在判断事实是否清楚、证据是否充分时缺乏限制，享有极大的自由裁量权，从而使得发回重审裁定的做出带有很大的随意性和不确定性。此外，当出现“事实不清、证据不足”时，刑事诉讼法规定二审法院既可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以在查清事实后改判，并未规定应优先适用哪种程序，也未规定法院在这两种程序中选择的标准。从而使诉讼程序的选择与适用难以保持统一性和稳定性，导致在司法实践中存在发回重审适用扩大化的倾向。例如，“实践中存在着二审法院为了给一审法院‘台阶’下，让一审法院做出无罪判决而发回重审的情形，这样本不需要发回重审却被发回重审的案件在全国二审法院发回重审的案件中占有相当的比例。”［3］而“刑事审判不仅仅是一种认识活动，也是一种受到法律程序严格限制的法律实施活动，并包含着法律价值的实现和选择过程。”［4］缺乏限制会给权力留下极大的空间，而极大的权力又有着巨大的滥用危险。

3．变相“超期羁押”的重要原因

发回重审造成了程序倒流。按照《刑事诉讼法》第一百九十四条的规定:“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限。”“由于我国没有独立的羁押期限，其计算要依附于公安司法机关的办案期限。羁押期限因此具有不确定和无法预测的特点。”［5］办案期限的重新计算意味着被告人的羁押期限也要随之重新计算。此时，从表面看，法院确实需要时间查清事实，由于重新计算，重新审判也并未超过法律规定的办案期限，于法有据，不能算通常意义上的超期羁押。可是正由于我国将羁押期限依附于办案期限的不合理设置，使被告人莫名其妙地“替人受过”，人身自由权长期被剥夺，饱受变相“超期羁押”之苦，虽具形式合法性，却不具备实质正当性。客观上对刑事被告人造成了诉讼上的拖延，不符合诉讼及时原则。

4．被告人承受了被重复追诉的“多重危险”且不受“上诉不加刑”原则的保护

虽然早在2003年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》中就明确要求:“第二审人民法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判”，但这一规定在实践中并未得到充分遵守。例如，2009年12月26日“广州花都杀夫骗保案”被广东高院第三次发回重审，广东高院做出裁定的理由仍然是“事实不清、证据不足”。被告人在检察机关未达到证明标准的情况下未被宣告无罪，脱离讼累，恢复自由，而是依旧被羁押，权利不确定，被反复发回重审反复追诉。

此外，“上诉不加刑”原则并不适用于依一审程序审理的发回重审的案件，“造成被告人的上诉是否被加刑处于不明状态，使上诉不加刑原则的功效锐减。”［6］那么即使只有被告人提起上诉，只要二审法院发回重审，一审法院仍然可以做出比原审裁判更不利于被告人的裁决。虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条明确要求:“第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚……对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件……不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”，但由于发回重审标准的模糊性、随意性以及没有规定违反该条司法解释的不利后果，实践中依然存在着二审法院在“事实清楚、证据充分”的情况下，以“事实不清、证据不足”的名义发回重审，意在变相加刑、曲线加刑的违法行为。这样，被告人很可能因惧怕潜在的危险而不敢行使上诉的权利，使“上诉不加刑”原则的功效大打折扣。

5．成为了一种规避错误、逃避责任的机制

实践中存在这样一种现象，二审法院对于一些定罪证据明显不足或者存在重大矛盾的案件，在做出发回重审裁定时，附具带有明显责令一审法院补充调查意味的指导补充调查书面意见(被学者称为“内部指导函”)，“经常引导原一审法院重新审判，努力争取判处被告人有罪，并在量刑上做从轻处理。法院成为证据的补充调查者，而不是中立裁判者。”［7］此外，对一些重大、疑难、复杂，社会关注度高，被害人情绪较激烈的案件，二审法院迫于这些案外因素的压力，一些二审法官往往借机将案件发回一审法院重审，以此推卸责任、转嫁矛盾［8］。最明显的例子是许霆案，应该说案件并不存在“事实不清，证据不足”之处，广东省高院却在《刑事裁定书》中认定:原判决认定被告人许霆犯盗窃罪事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三款规定，裁定撤销广州市中级人民法院的刑事判决，发回市中院重新审判。由于此案在法律适用和量刑方面争议颇多，影响较大，二审法院发回重审不能说没有规避矛盾之嫌［9］。

(二)规范设计

可以说作为实体性补救的发回重审制度有很多缺陷，甚至有不少学者主张废除。笔者认为，此项制度还是有其可取之处，不可对其一概否定。至于其缺陷，也并不是只能通过废除才能克服。

1．应对发回重审的适用理由进行科学、清晰的界定

首先，应当取消“证据不足”这一发回重审理由。即在二审程序中确立“疑罪从无”的规则。其次，应将“事实不清”这一过于模糊的标准明确化，只有当不清的事实是影响定罪量刑的事实时，才需要发回重审。主要包括:(1)上诉、抗诉提出了新的事实、证据。新的事实、证据既包括一审程序后才发现的证据，也包括提出人对未及时提交证据提供合理理由的证据。此外，只有当采纳新证据是“为了公正的目的是必要的或者有利的”时才有必要发回重审。(2)法院对已受请求的事项未予判决，即遗漏了检察院已指控的犯罪或者应当追究刑事责任的人。(3)可能影响案件正确定罪量刑的事实未查清。适用发回重审时，应有这样的前提限制:即未查清的事实、证据有查清的可能性。对于在审查起诉、一审程序中已经过多次补充侦查仍未查清的案件，不再发回重审，应根据已有的证据来定罪量刑。

2．明确适用发回重审还是改判的选择标准

首先，在上诉、抗诉提出了新的事实、证据及法院对已受请求的事项未予判决的情况下，二审法院只能将案件发回重审。否则将侵犯被告人的上诉权，违背“两审终审制”。其次，可能影响案件正确定罪量刑的事实未查清时，原则上应当力求由二审法院“查清事实后改判”，只有在二审程序确实难以查清或者成本过高时才可以“发回重审”［10］。例如，在北京等直辖市中，上级法院因为距离近和交通方便，具备自己查清事实的条件;而在地域广阔，交通落后的省份，上级法院想要查清事实困难较大、成本较高，发回重审更有利于事实的查清和诉讼成本的节约。

3．区分羁押期限和办案期限

笔者认为，国家对于羁押的期限应严格限制，不仅决定羁押时要审查，也应定期审查有无继续羁押必要性，羁押期限届满时，应当释放。公安司法机关的办案期限因实践中的刑事案件有繁简之别，不作难易区分就要求所有刑事案件都必须在同样的期间内被侦破、审查起诉结束或者完成审判，既不切实际也不合理。但法律对于办案期限也不能完全不作规定，至少应当规定办案的最短和最长期限，既防止办案机关草率办案，又防止办案机关过于消极，甚至将案件“挂起来”。不过这个最长期限的规定要合理考虑办案机关的办案需要，应明显长于羁押期限。当案件仍在办理过程中，而羁押期限已经届满时应当释放被告人或者变更强制措施。

4．应明确规定发回重审仅限一次以及原审法院受“上诉不加刑”原则的适当限制

首先，刚刚公布的《刑事诉讼法修正案(草案)》第二百二十四条第二款规定:“原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件做出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，第二审人民法院经过审理，仍然认为事实不清楚或者证据不足的，应当依法做出判决。”如生效，有利于更有力地遏制反复发回重审的行为。其次，派生于二审程序的发回重审适用一审程序审理，这就使得它与“上诉不加刑”原则既发生联系，又应受限制，且应以限制为重点。因为“上诉不加刑”原则只适用于只有辩方提起上诉的情形，适当的限制并不会造成大量的放纵犯罪或者重罪轻判，反而有利于督促检察机关认真行使检察权。因此对于只有被告人一方上诉而发回重审的案件，原审法院重新审理后，除非重审后的事实发生变化，不得加重被告人的刑罚［11］。

5．建立社会影响较大的案件发回后由与原审法院同级的其他法院重新审判的制度

首先，对于上级法院干涉下级法院独立性问题，笔者认为，上级法院可以监督指导下级法院的审判业务工作，但只能通过审理案件、总结审判经验、组织法官培训等形式，而不应在发回重审时附具“内部指导函”。案件既然已经发回重审，“对案件事实和意见的争论问题绝不是上诉法院要做的事，其仍属于刑事一审法院的职权。”［12］其次，对于两级法院“扯皮”的现象，有一个较为现实的解决方案，即将案件交由与原审法院同级的其他法院重新审判。其他法院由于远离“是非之地”，较易做到公正、客观审理，其做出的判决也较易被当事人和社会公众接受和认可。此种设计在中国具有可操作性，笔者认为可以通过由二审法院指定管辖来实施这一改革。

二、作为程序性制裁的发回重审制度

(一)实然分析

我国《刑事诉讼法》第一百九十一条规定了起着程序性制裁作用的发回重审制度。在非法证据排除制度尚未被刑事诉讼法明确规定以前，发回重审可谓我国法定制度中体现程序性制裁思想的“一枝独秀”。

但是我国作为程序性制裁的发回重审制度与国外的程序性制裁制度相比仍有很多不足之处，并影响了其功能的发挥。具体说来，主要存在以下缺陷:

1．适用发挥重审的程序错误情形过于狭窄，具有局限性

从法条的规定不难看出，只有三种情形确定的发回重审。对于其他违反程序的情形，必须要“可能影响公正审判的”才能发回。而这是一个较为抽象、模糊的标准，此处的“公正”是指程序公正还是实体公正，怎样才达到“可能影响”的程度，含义不明。只能由法官在具体案件中自由裁量，很难防止权力的滥用。例如，实践中第二审法院对于一些剥夺被告人辩护权、实质上损害公正审判的行为，经常以“法无明文规定”为由，拒绝宣告其程序违法的性质，从而使大量尚未得到法律明文禁止的违反诉讼程序的行为，无法得到有效的制裁［13］。“于是，发回重审制度就仅仅具有宣示作用，只有在例外的情况下才能得到实施。”［14］

2．未尊重当事人的选择权

违反程序有时并不会影响实体结果的正确性，此时发回重审的目的在于救济当事人被损害的诉讼权利。而我国法律的规定却漠视这一点，把这一决定的做出视为法院的单独职权，无须征求当事人的意见。需要注意的是，发回重审必然意味着诉讼的时间要被拉长，当事人要继续处于权利不确定的状态当中饱受讼累，尤其是被告人，可能意味着要被继续羁押。当事人有可能倾向于放弃救济被侵害的诉讼权利，而选择尽早结束刑事诉讼程序。“在一审判决违反法定程序的情况下，当事人应有权自主选择适用二审程序审理还是发回一审法院重审。”［15］剥夺当事人的选择权利，无疑违反了程序正义中的“参与”要素。

3．程序性制裁的手段过于单一

“因程序违法而发回重审作为一种程序性法律后果对于制约法院的程序违法行为显然是有积极意义的，但是对于程序违法若只规定发回重审这一种法律后果，既不适当，也会产生不良的后果。”［16］首先，程序违法有轻重之分，不作区分的适用统一的结果，既不科学也不公正。发回重审只是制裁程序违法的一种方式，它应当与其他程序性制裁方式相互配合与补充来构建一个有层次的程序性制裁体系。其次，应当注意发回重审会导致程序倒流，增加诉讼成本，也增加了当事人的讼累。故不可将程序的独立价值绝对化，忽略程序还应具有实现实体公正的工具价值和富有效率。

4．仅规定了发回重审的后果，却未规定程序性制裁的具体程序，不具有可操作性

正如实体法离开了程序法将只能是纸面上的法，程序性制裁如果只规定后果，不规定程序，也只是一句空洞的口号。不进行具体的程序设计，将使得当事人无从得知寻求救济的途径，也会造成证明责任的分配和证明标准不明，法院的裁量权无法制约，公众也不能了解作为程序性制裁的发回重审做出的具体原因，制度设计的初衷将无法实现。

(二)规范设计

作为程序性制裁的发回重审制度，其存在的价值和意义已逐渐为学者所重视。我国刑事诉讼法观念的更新与现代化，可以以作为程序性制裁的发回重审制度的改革与完善为契机。笔者认为，可以从以下几个方面完善此项制度:

1．完善确定发回重审情形的规定并清晰其他未列举情形的裁量标准

首先，从法条的规定不难看出，其列举出的确定发回重审情形都是严重影响刑事诉讼基本原则、破坏刑事诉讼根基的程序性错误。按此标准，立法显然遗漏了一些危害性相当严重的情形。例如“初审法庭没有举行某一法定的审判程序或者在某一依法应当参与的一方缺席的情况下举行了审判程序、初审法院对于应当排除的证据错误地加以采纳”［17］、未给予被告人最后陈述机会等。应通过修改立法，将这些情形予以明确的规定。同时，对未列举情形设定裁量标准，二审法官应该根据“一审违反的诉讼程序的性质(如是违反基本诉讼程序还是基本程序的配套程序)、当事人受到的处遇、审判结果是否受到影响”［18］、“犯罪案件的性质、危害后果及其社会影响，程序性违法的性质及其危害程度，做出宣告可能带来的消极效果和积极收益。”［19］

2．赋予当事人就程序违法是否发回的选择权

在二审审判过程中，如果发现程序严重违法，法院认为有必要发回重审，还应当征求诉讼权利被侵害人的意见。“如果权利被侵害人认为有必要采取程序倒流，则应当发回重审;如果权利被侵害人认为没有必要，或者认为继续进行有可能使其处于更加不利的境地，则没有必要发回重审。”［20］此处的诉讼权利被侵害人应狭义理解，不包括被侵犯了旁听权、知悉权的社会公众，而限于与案件有利害关系的当事人。此外这里的当事人也不应局限于被告人，诚然，被告人诉讼权利最容易遭受侵害，但也存在其他当事人诉讼权利被严重侵害的情形，在这一点上不应顾此失彼。

3．丰富、完善我国的程序性制裁制度

我国应以程序正义思想为指导，将二审法院对程序性违法行为的制裁分为下列四个层次:(1)对于仅仅属于法律手续不完整或者在具体程序环节方面有瑕疵的轻微技术性违法，以及裁量发回重审情形中，经二审法院权衡无需发回重审的情形，二审法院可以采用提出意见或发审判监督函的形式要求原审法院纠正，而不必将案件发回重审［21］。(2)二审法院审查后因程序违法发回重审的，应当是法条规定确定发回情形以及经裁量应发回的情形且当事人认为有必要时。(3)有必要对原审法院的极其严重的程序违法行为增加更为严厉的裁判方式——即当程序性违法侵犯的是公民的身体健康权乃至人格尊严时，直接做出无罪判决。(4)为程序性裁判构建独立的司法审查程序。

基于程序性裁判的独立性以及程序性制裁的重要意义，有必要构建独立的司法审查程序。构建中应注意以下问题:(1)明确规定司法审查程序的启动方式，尤其是当事人申请进行程序性司法审查的途径。法院通过二审前的准备程序，发现可能存在程序性违法行为时可以依职权启动。当事人认为存在程序性违法时，可以在上诉状中提出，由法院进行审查，法院认为可能存在违法情形时启动司法审查程序;认为不可能存在时，应向当事人说明理由。(2)明确司法审查的裁判方式。应采用专门的程序性听证程序，以便给控辩双方当庭陈述本方意见和进行辩论的机会［22］。(3)明确司法审查程序中的证明责任和证明标准问题。笔者认为，当事人申请启动程序时，只需提供使法官对程序合法性产生合理的怀疑的信息即可。程序启动后就应由检察机关证明程序的合法性。证明标准方面，应与实体问题有所区别，达到优势证据标准即可。(4)明确法院经过这种独立的司法审查行为，应就是否存在程序性违法行为以及是否实施相应的程序性制裁手段等问题，做出专门的裁判结论，在结论中说明理由，并给予当事人提出上诉救济的机会。

笔者希望通过对发回重审的立法规定的合理性和实践成效及问题进行实然分析，揭示我国发回重审制度在实现其实体性补救和程序性制裁功能时所体现出的缺陷，并在此基础上提出了自己的修改建议，力求能够设计出更加规范的制度。但由于自己学识的浅薄和实践经验的缺乏，并没有完全做到。不过，笔者想要表达的思想是明确的，发回重审制度是一项需要在中国完善的制度。他是二审法院对一审法院的监督形式，是当事人上诉权真正实现的体现，是程序性制裁制度在我国构建的契机，是纠正我国长期占统治地位的“重实体，轻程序”思想的有力武器，是实现司法独立、司法权威的保障。笔者坚信发回起诉制度的完善在我国有其生存的土壤，缺的只是法律的认可以及改革的勇气和方向。对此，笔者愿尽绵薄之力，推动其完善的进程。

［1］［7］陈瑞华．对撤销原判、发回重审制度的若干反思［J］．民主与法制，2004，(2)．

［2］［11］［12］［15］［16］陈卫东．刑事二审“发回重审”制度之重构［J］．法学研究，2004．(1)．

［3］［10］顾永忠．刑事上诉程序研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2003．224．

［4］陈瑞华．刑事审判原理论(第二版)［M］．北京:北京大学出版社，2003．200．

［5］陈瑞华．未决羁押制度的理论反思［J］．法学研究，2004，(1)．

［6］吴高庆．论刑事诉讼中的程序回逆［J］．浙江工商大学学报，2009，(2)．

［8］白丽娜．对刑事二审发回重审制度的再思考［J］．法制与社会，2008(6)．

［9］［20］汪海燕．论刑事程序倒流［J］．法学研究，2008，(5)．

［13］陈瑞华．程序性制裁理论［M］．北京:中国法制出版社，2005．262．

［14］［17］［19］陈瑞华．程序性制裁理论(第二版)［M］．北京:中国法制出版社，2010．358．388 ～389．175．

［18］陈永生．刑事诉讼的程序性制裁［J］．现代法学，2004，(1)．

［21］谢满根．论我国刑事发回重审程序性制裁［J］．新余高专学报，2006，(3)．

［22］陈瑞华．程序性制裁制度的法理学分析［J］．中国法学，2005，(6)．

Analysis of Criminal Retrial System and Its Standard Design in China

FANG Chen－chen

(China University of Political Science and Law，Beijing China 100088)

The criminal retrial system implements supervision of superior court over lower court to some extent and helps to find the truth．But on the other hand，it brings about both theoretical and practical problems．By analyzing the reasonableness of laws and their practical effects，it will be natural to reveal the defects in carrying out the substantive remedies and procedural sanctions of retrial system，based on which，it is very important to provide some advice in order to make the system better．

Substantive remedies;Procedural sanctions;Analysis on practices;Standard design

D925．2

A

1008－2433(2011)06－0064－05

2011－09－08

方晨辰(1988—)，女，江苏扬州人，中国政法大学研究生院刑事司法学院2010级刑事诉讼法专业硕士研究生。