论传统司法研究的范式转型

周登谅

（华东理工大学法学院，上海 200237）

政治与法律

论传统司法研究的范式转型

周登谅

（华东理工大学法学院，上海 200237）

在中国传统司法的研究中，一个颇为引人关注问题是，不少学者开始对现有的以西方司法理论为基础的研究范式进行反思和争论。究其原因，主要是因为在以西方的司法理论来解释中国问题时，由于各自背后的社会与文化的差异没有得到足够的重视，从而导致相关理论的解释力遭到人们的质疑。本文认为当代传统司法的研究正处于一个范式转型期，随着“超越西方”、“回归本土”等主张的提出，新的研究范式将有助于人们发现以往研究的缺陷，在此基础上提出新的概念、理论来推进传统司法的研究。在此背景下，本文也重新考察了“传统司法”这个概念并对其做了新的解读。

传统司法 范式转型 专职法司 纠纷解决

一、传统司法研究的现状与问题

在很长一段时间内，国内外众多的研究者都习惯性地运用西方的司法理论来解释传统中国的司法制度和司法实践，在取得丰硕成果的同时也引发了诸多的学术争论。不可否认的是，基于此种研究方法所取得的成果极大地丰富了我们对传统社会中法律运作的了解，同时也形成了一套通行的关于纠纷解决的概念体系，例如将传统法典的对应部分解释为刑法、民法、诉讼法、行政法等，又如将传统司法分为刑事司法（审判）和民事司法（审判）。而近年来的研究则将民事纠纷的解决机制分为民间调解、国家审判以及介于二者之间的“第三领域”。①黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版，第五章。

然而必须指出的是，目前在研究传统社会法律问题的时候，我们所使用的概念、分类、学说等都是异域的“产品”，这就势必会引出一个问题，即原本属于西方的那套司法理论是否能够准确地描述、解释传统中国的问题呢？毕竟，传统中国社会是乡土社会、是礼俗社会①对于传统中国社会的描述和理论概括，费孝通的贡献无疑是公认的。尽管有人指出费氏的研究带有浓厚的西方背景，即他对于中国社会的研究是以西方社会作为参照物的，但无论如何其开创性的研究对社会学及法学均具有启发意义。参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版。，传统中国社会及其法制的发展有其独特的历史轨迹和文化法则，因而社会背景与文化的重大差异让人们不得不对当代西方司法理论是否有助于解释传统中国的问题产生疑虑。于是就出现了一系列的学术争论，从早期的古代中国有无民法之争②这场争论可以追溯至20世纪初，受到大批学者的关注，涉及民法之性质、中华法系之特征及中西法文化比较等重大问题，但时至今日仍未形成公认的结论。参见俞江：《关于“古代中国有无民法”问题的再思考》，载《现代法学》2001年第6期。，到对将传统司法划分为刑事司法（审判）和民事司法（审判）的质疑，再到近年来清代民事审判的依据之争，这些争论有一个共同的知识背景，即传统社会的纠纷解决遭遇了西方的司法理论，而这些争论所共同面临的问题则可能是：以西方的理论作为根据，尤其是不加批判地加以运用，会否造成对传统司法的误读呢？不得不承认的事实是，在今天研究中国的（无论古今）司法问题时，我们都无法抛开西方的理论，因而对前一问题无论是作出肯定性还是否定性的回答，都远没有解决现有的问题，相反这也许只是一个起点。

针对这一问题，我国学者已经展开反思并给出了颇有助益的解释，例如徐忠明教授就指出：“这种刑事审判和民事审判之间的划界，乃是在西方法律知识‘系谱’观照下的说法，至于这种说法与中国古人的法律知识传统是否切合无间，或许不无疑问；……它与现代社会的民事审判只有‘形式’上的相似性，与‘功能’上的可比性，而非法律思想和法律概念上的共同性。”③徐忠明：《案例、故事与明清时期的司法文化》，法律出版社2006年版，第347页。这其实暗含着这样的看法，即人们在使用“刑事审判”或“民事审判”这样的概念时，所看重的是其形式或功能上的参照意义，而非简单地划等号，这样做的价值在于能够搭建一个有利于相互间交流和探讨的平台。但是对于传统司法的思考还不能就此止步，毕竟西方的概念和理论是从西方社会内部“生根”、“发芽”、“生长”起来的，因而如果忽略传统司法有其独特的历史和经验这一事实，并机械地用西方的理论来描述和解释它的话，显然既不恰当也不明智。

那么，该如何处理在运用西方理论时所可能遭遇的矛盾呢？徐忠明教授认为应避免将西方法律概念和法学理论“当作裁断中国法律史的准绳”，而应当“把西方法律概念和法学理论作为比较研究的对象与法学理论的资料”。④同上，第23页。换句话说，对于西方的理论，我们不是要抛弃之，而是将其作为一种有益的参照。因而，处理好西方理论与本国经验的关系就变成了一个相当关键的问题。社会学家曹锦清教授在论及研究中国问题的方法时曾指出，“要把西方输入的理论和我们观察到、感受到的基本经验和现实结合起来，在两者之间实现一个双向的流动，……中国的现实和经验本身并不能完全由西方概念来加以界定，相反，必须根据我们的经验来修正西方的概念”。⑤曹锦清：《如何研究中国》，上海人民出版社2010年版，第33页。这里，曹教授所提出的“双向的流动”的观点对于我们研究传统司法颇具启发意义，它与徐忠明教授所提出的“避免将西方的概念和理论作为判断中国法律史的准绳而将其作为比较研究的对象”的观点具有某种互补性，二者共同表达了一种观念：即不应将西方作为中心，中国不是“他者”，直接套用西方理论只会误读中国。而“以中国的经验修正西方的概念”的观点则提出了更高的要求，这意味着研究中国的问题不仅要参照西方的理论，更重要的是对自身应有深刻的认识并依照中国的经验对西方的概念进行语义转换，只有这样方能真正解释中国的问题。

二、范式转型：背景、问题与争论

可以说，目前中国法律史研究正处于一个范式转型期（准确来说应是第二次转型）。就其历史背景而言，鸦片战争后中国的法制走上了一条“西化”的“不归路”，随着西方法学理论的输入和本土法制体系的瓦解，中国的法律制度从此再也没能摆脱西方理论“压迫式”的影响，这也造成中国的法律史研究沦为一种“西方法在中国的历史”①刘昕杰：《“中国法的历史”还是“西方法在中国的历史”？——中国法律史研究的再思考》，载《社会科学研究》2009年第4期。的研究。依梁治平教授的考证，中国现代法律史的奠基人正是19世纪20世纪之交在中国政坛、文坛、报界、学界均极活跃的梁启超，他从一种普遍主义的立场出发，运用当时流行的实证主义法律观和社会进化论，批判性地重写了中国法律史。他参考和引用东西洋社会科学和法学论著，借用西方法律学说、理论、分类和术语构筑中国法律史架构。梁启超的著作中，《论中国成文法编制之沿革得失》（1904）堪称现代中国法律史的开山之作。②梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版，第193-196页。同时，梁治平教授还对梁启超与沈家本的研究做了一个比较，认为沈氏所著《历代刑法考》足以令其跻身于中国历史上杰出法律史家之列，但沈氏尚未超越传统的历史观和法律观，其所秉承的仍是传统律学的范式。而梁启超所撰写的法律史则是革命性的，其内容、旨趣、方法等均不同于以往，他的研究开启了法律史研究范式的转型之门（笔者认为这可以看作是法律史研究的第一次转型）。③同上，第194页。在其之后，被誉为“近代法学开拓者”之一的杨鸿烈在《中国法律发达史》一书中，也基本沿袭了梁启超所开创的研究范式，比如在研究中国古代刑法时，使用的分类是刑法总则和刑法分则；在研究中国古代民事法律时，是以人、法人、法律行为、行为能力、所有权、债权等概念，而这些，在中国古代法律分类和术语中是没有的。④何勤华：《法律文化史谭》，商务印书馆2004年版，第370页。这样，由梁启超、杨鸿烈等人所开创并沿袭的研究范式经若干代学者的传承延续至今，使得西方的理论深深地嵌入了中国法学的土壤之中，应该说这次转型非常成功，影响也极为深远。但其潜在的弊病实际上自转型之日起便已埋下“种子”，当代学者所关注的重要问题之一就是如何处理其“果实”——即如何消解第一次范式转型所带来的弊端，无论是“将西方理论作为比较研究的对象与法学理论的资料”，还是在中西方之间实现“双向的流动”并“以中国的经验修正西方的概念”等，都可以视为实现研究范式第二次转型的努力。

正是在这样的背景下，传统司法的研究也面临着一个范式转型的问题，这与我国学者所总结的法律史研究中“从宏观的国家向基层社会渗透的理论转向；由注重宏大理论、系统解释和逻辑分析转向注重微观问题、注重史料运用的研究方法的转变”⑤里赞：《晚清州县诉讼中的审断问题——侧重四川南部县的实践》，法律出版社2010年版，第1页。等问题交织在一起，向人们展示了目前传统司法研究的丰富图景。如果说第一次转型是一次典型的西方化的过程，那么第二次转型是怎样的过程在目前也许还难有定论，但最起码包含了一些让人振奋的因素，例如对以西方为中心的深刻反思，“超越西方”、“回归本土”等主张的提出。进一步来说，新的研究范式有助于人们发现以往研究的缺陷，提出新的概念、理论，从而进一步推进法律史的研究。这样，呈现在我们面前的三“转”（“转型”、“转向”、“转变”）现状为传统司法的研究提供了全新的支持，也为我们将相关的研究推向纵深创造了可能。

近年来，有关传统司法（尤其是明清时期的司法制度和司法实践）的研究成果可谓相当丰富，所涉及的问题包括：（1）司法制度的基本架构、诉讼程序的主要环节；（2）“法律职业”群体；（3）“广义律学”的研究；（4）纠纷解决的模式；（5）司法裁判的规范依据；（6）法律文书的格式规范、制作技术和修辞策略；（7）司法官员的司法理念、裁判记忆与民间百姓的诉讼态度、诉讼策略等。①徐忠明：《情感、循吏与明清时期司法实践》，上海三联书店2009年版，第3页。对于一些问题的看法学术界不乏争论，其中“明清司法的裁判依据”问题更是争议的焦点，尽管早期的研究者②例如瞿同祖先生根据清律的规定（而非司法实践）指出州县在审理案件时，“所有判决必须遵从现行的律令”，见瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，法律出版社2003年版，第208页。对此也发表过看法，但直到美日学者的学术争论③关于美日学者的争论，可参阅[日]滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第19－138页；黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版；易平：《日美学者关于清代民事审判制度的论争》，载《中外法学》1999年第3期。的展开才激起了众多学者的研究兴趣，再到后来中国学者的参与讨论④我国学者较有代表性的讨论成果包括：何勤华：《清代法律渊源考》，载《中国社会科学》2001年第2期；李孝猛：《中国十九世纪基层司法文化研究——以〈汝东判语〉》文本为中心》，载《华东法律评论》2003年第2卷，法律出版社2003年版，第271至324页；徐忠明：《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》，载《法商研究》2005年第4期；汪雄涛：《功利：第三种视角——评滋贺秀三与黄宗智的“情理－法律之争”》，《学术界》2008年第1期；汪雄涛：《明清诉讼中的“依法审判”》，载《开放时代》2009年第8期。则将这一争论推向了白热化。当然，就这一争论本身来看，也有值得反思的地方，我国学者曾总结为以下几点：

首先，（一些学者）对于档案资料的迷信，也带来了研究结论上的某些假象，事实上，在司法档案中不可避免地存在着“制作”和“虚构”的情形；其次，在概括清代中国的司法裁判是否“依法判决”时，不同的学者的言述对象并不一致，有些单单讨论刑事裁判的法律依据，有些仅仅分析民事裁判的法律依据，也有学者兼顾二者的依据；再次，对于“什么是法律”本身，也存在着认知上的差异；最后，既有的研究成果是在现代/西方有关“依法判决”的理论视野下谈论传统中国的“裁判依据”问题，而现代立法技术早已给法官的“自由裁量”提供了某种可能，比如，量刑幅度的制度安排即是如此。但传统中国的法律没有量刑幅度的制度安排，恰恰相反，基于“抵”或“报”的思想信仰的支配，寻求罪名情节与刑罚一一对应，毫无选择余地的司法思想，这就容易导致法律外的酌情量刑，以期达到“罪罚相当”的目标，而这种情况则每每被学者认为就是“依情判决”而非“依法判决”。⑤同①，第5页、第213页。

可见，激烈争论的背后也不乏这样或那样的问题，尤其是在讨论前提不一致的情况下，很难说哪一种观点更有说服力。但随着研究范式的转型与研究方法的转变，可以预见，未来的研究成果在问题描述的准确性、理论的深度与解释力等方面都会有较大的进步。

三、对“传统司法”的再认识

在范式转型的过程中，对于一些基础问题的再讨论将有助于我们设定较为确当的出发点并发现新的问题。例如，何谓“传统司法”？在笔者看来，这一看似极为平常也无探讨价值的问题恰恰需要我们给予新的解说。究竟“传统司法”指的是什么呢？能否将其理解为与现代司法在物理时间上的一种对称呢？同时，由传统司法所引申出来的“传统刑事司法”和“传统民事司法”又分别指的是什么？我们知道，中国古代没有“司法”这一概念，讲“司法”、“司法制度”、“司法机关”，都是为了理解上的方便而用当代的概念来描述古代的现象。问题是这种描述是否确当呢？

我们不妨对现代意义的司法做一个简单的考察。一般认为，司法是指专门人员适用法律的活动。现代意义上的司法以三权分立学说作为理论依据，其中司法权被认为只能由法院独立行使。司法解决的是当事人之间的权利、义务争议。因此，司法活动就是司法机关根据特定案件的事实（证据）和既定规则（法律），对包含在诉讼争议中的是非曲直进行认定和评判的过程，所以，司法活动归根结底是一种判断活动。它具备如下基本特征：启动上的消极被动性；运行上的个案判断性；效能上的终局权威性；价值取向上的公正优先性；裁判者的专业性、职业性、中立性以及独立性。①程汉大、李培峰：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，前言，第10～14页。

那么传统中国的“司法”是否具备这样的条件和要素呢？答案也许不容乐观。在已有的研究中，马克斯·韦伯认为古代中国的司法属于“卡迪式的”审判（Kadi-Justiz），其核心特征在于司法官员的非专业化和司法裁判的实质化。②韦伯：《经济与社会》（下），林荣远译，商务印书馆1997年版，第170页。受韦伯的影响，日本学者滋贺秀三同样认为由于传统中国缺乏独立的法律精英与专门的法律研究，从而形成了司法的非职业化与实质化的特征。参见滋贺秀三：《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》，载[日]滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第 1～18页。布迪和莫里斯是这样描述中华帝国的司法体制的：具有高度集权化特点；没有私人法律职业者；所有的案件最初都由基层行政机构——州或县处理，而州县长官很少经过专门的法律训练，他们处理各类案件，只是将其作为一种行政事务来对待……。③D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2004年版，第86页。国内的学者，如贺卫方教授认为中国古典的司法审判传统具有如下特征：集权而非分权；知识的统治；非专业化知识的统治；没有对抗的司法。④贺卫方：《中国的司法传统及其近代化》，载苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会·法学卷》，山东人民出版社2001年版，第176～185页。徐忠明教授则进一步将古典司法审判传统的特征提炼为：一是集权的司法；二是非专业化知识的司法；三是没有对抗的司法。⑤徐忠明：《论中国古代刑事审判传统》，载《法制与社会发展》2004年第1期。可见，中外的学者对于传统“司法”的确达成了不少的共识，而这些共识恰恰反映出传统“司法”与当代司法有着天壤之别。另外，就所解决的问题而言，现代司法要解决当事人之间的权利义务争议，传统“司法”中尽管也包含了对于权利的诉求⑥关于这个问题，李贵连教授指出：古代“权利”虽然没有近代“权利”的含意，但是模糊地表述近代“权利”，特别是“所有权”含意的字还是有的，这个字就是“分”。参见李贵连：《话说“权利”》，载《北大法律评论》，第1卷第1辑，法律出版社1998年版。，但其更重要的追求是对秩序的恢复，亦如徐忠明教授所分析的：中国古代的民众把民事纠纷闹到官府，肯定包含某种“权利”的诉求。只是，官府为了防止他们因“争权夺利”而造成社会的“扰乱”局面，不得已而采取“息事宁人”的解决办法，而非一如西方那样，视人民“争权夺利”为正当而已。故而，对于官府来说，正面的“定分”最终落实到消极的“止争”上面。⑦徐忠明：《论中国古代刑事审判传统》，载《法制与社会发展》2004年第1期。

经过比较我们可以判断，传统中国根本不存在西方意义上的司法，充其量只能描述为纠纷解决（尽管这也不能算作是其本质），这在目前的学术界基本上能够达成共识。对此，范忠信教授在研究古代中国“专职法司”时曾总结道：我们中国从来就没有过西方自古至今意义上的司法职能（国家的议事、执行、审判三大相对独立的职能之一）及司法机构，只有相对而言以审判并制裁犯罪为主要职责的国家机构。对于这样的机构，我笼统称它们为“专职法司”。⑧范忠信：《专职法司的起源与中国司法传统的特征》，载《中国法学》2009年第5期。那么，这是否意味着“传统司法”这个概念我们根本就用错了呢？进而“传统刑事司法”、“传统民事司法”更是无稽之谈了呢？对于这些问题的回答不仅影响到已有成果的评价问题，也涉及到对于传统社会的纠纷解决究竟该如何描述的问题。笔者认为，解决这一问题的关键就在于对西方的概念进行语义转换，说得通俗一点就是对西方的概念进行“中国化”的改造。当然这种改造须得遵循一定的规则：首先，被改造的概念是用来解释新的语境下类似的问题，而非完全异质的对象；其次，被改造的概念本身应具备一定的语义“张力”，从而保证其能适应新的语境，并可以用来吸纳新的意涵；最后，被改造的概念可用来连接新旧语境，从而实现其相互间的对话，即前文所提到的“双向的流动”。

那么，在传统中国的语境下，该如何理解和改造“司法”这个概念呢？笔者试从以下几个方面作出分析。

首先，就传统“司法”的主体而言，传统中国并不存在类似于西方的独立于立法机关与行政机关的司法机关，亦如范忠信教授所指出的，“古代中国的司法官或专职法司，是君主委任的具体执掌治安、督察、审判、解纷事务的机构，不是任何意义上的独立的权力机构。……这一角色对于君主的其它负责军事、征税、教化等事务的机构而言，是相对专业化于司法领域的，是相对独立的。但对于君主而言，理论上讲是绝对服从的。”①范忠信：《专职法司的起源与中国司法传统的特征》，载《中国法学》2009年第5期。可见，传统“司法”的主体严格来说并不能等同于现代意义的司法机关，而仅仅是承担着审判职责的“法司”，但若要论及其基本属性，则显然不能倒果为因而将其视为司法机关。单就这一点而言，就足以看出传统“司法”与当代司法的巨大差异。

其次，人们在理解司法这一概念时通常会从纠纷解决的角度来加以辨识和分类，目前最常见的界定是将纠纷分为刑事纠纷和民事纠纷，在此基础上解决这两类纠纷的司法活动被称为刑事诉讼与民事诉讼。而对于传统“司法”来说，不管我们如何界定其功能，纠纷解决总是包含在这一过程中的，那么，传统“司法”所涵盖的纠纷有哪些呢？以清代为例，不少学者直接使用“刑事纠纷”、“民事纠纷”来概括当时的纠纷，并用“刑事审判”、“民事审判”来描述对应的纠纷解决过程。而另外一些学者则试图将这一工作本土化，使用“重情”与“细故/细事”这两个颇有本土色彩却仍带有一定模糊性的概念来概括当时的纠纷。其中，州县所审理的户籍、继承、婚姻、土地、水利、债务案件，以及斗殴、轻伤、偷窃等处刑为“笞、杖”的案件，这些案件州县即可定谳，因不涉及命盗重情，故称为“细故”；而处“徒”刑以上的案件，州县只有初审权而无权作最后决断，由于部分案件通常涉及人命奸盗等重大情节，故称为“重情”。②里赞：《晚清州县诉讼中的审断问题——侧重四川南部县的实践》，法律出版社2010年版，第53页。经过分析，可以发现，当代司法中刑事纠纷和民事纠纷的分类与“重情”与“细故/细事”的划分有相似的地方但又不相等同，例如“细故”当中的斗殴、轻伤、偷窃等在当代一般是被纳入刑事纠纷的范畴，因此将“重情”等同于刑事纠纷、将“细故”等同于民事纠纷的做法未必妥当，将传统的纠纷解决过程描述为刑事司法（审判）、民事司法（审判）更值得商榷。在这个问题上，早有学者表达了类似的看法，例如寺田浩明就指出：

由皇帝和官吏们直接承担的清代司法制度并不存在现代所谓的“民事审判程序”或“刑事审判程序”之类程序性质上的区分。无论是围绕土地边界的矛盾、金钱借贷的争议、家产分割或婚约不履行的纠纷还是种种斗殴伤害或杀人案件的诉讼，全都不分种类而直接向行政区划基层的司法官员即州、县的地方官提诉，然后再根据情况向上级移送。③[日]寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》，载[日]滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第115页。

再次，与现代司法相比，传统“司法”也遵循一定的程序，但程序并非“司法”官员所关注的首要问题。一般来说，现代司法是原、被告双方（控、辩双方）在中立裁判者的主持下，就其权利义务争议（或刑事责任的认定）所展开的对抗性的诉讼活动。传统“司法”也是源于双方的争议或是发生了命盗案件，且在审理中并非不存在某种程度的对抗。但传统“司法”程序存在如下几个特点：（1）“司法”官员通常是以“父母官”的角色出现的，尽管我们并不否认其在审理中有保持中立的可能性，但当时的确不是依“裁判中立”的理念来设计这一角色的。（2）传统“司法”中不存在类似于当代司法程序的有利于理性对抗的诉讼构造，原被告双方均是被审问、被教育甚至被拷讯的对象。（3）用今天的话来说，“司法”官员在“司法”程序中更看重的是程序的工具价值，即能否在这一过程中实现其治理的目标。

最后，就传统“司法”的性质或本质而言，范忠信教授指出，“古代中国所谓司法，仅仅是国家整体政务的一部分，是皇帝或整个国家机器“为民父母”职责的一部分。没有与所谓行政相对独立或分离的司法概念，也没有相对独立于司法的行政概念”，用一句话来概括就是“司法为国政的不可分割部分”。①范忠信：《专职法司的起源与中国司法传统的特征》，载《中国法学》2009年第5期。里赞教授在清代州县审断问题的研究中也得出了相同的结论，“州县在审断中秉持着解决纠纷的目的，将两造的告诉当作自己实现一方之治的政务进行处理，……这一州县审断过程的本质不是现代法三权分立下的‘司法’行为，而是全权父母官政务的一部分。”②里赞：《晚清州县诉讼中的审断问题——侧重四川南部县的实践》，法律出版社2010年版，第228页。这就是说，传统“司法”从本质上讲乃是“政务”。如果这一结论成立的话，则会形成一个悖论，即我们用“司法”这一概念所描述的对象从本质上讲却是“政务”，这不能不说是一个很有意思的概念扭曲。

综上，“传统司法”这一概念得以成立的首要前提也许就在于它解决的是传统中国社会中的各类纷争，不论是否存在民刑之分，司法的基本目标就是要化解纠纷，从而使得这一概念有了存在的基础依据。进一步而言，“传统司法”除了包含“解决纠纷活动”的内容外，还应吸纳其在传统社会语境下的特殊意涵，即它是“法司”/州县所负责的政务的一部分。问题的难点就在于，作为一项政务，由“法司”/州县来解决各类纠纷本身无可厚非，然而这一活动却冠之以“司法”的名头，这种有“司法”之名而无“司法”之实的界定就容易让人产生误解，从而难以连接古今的经验。对于这一问题，如果只停留在用现代司法的要素、特征去套古代的“司法”过程的话，也许永远得不出使用“司法”这一概念具有合理性的结论。问题的突破口之一，笔者从范忠信教授的研究中得到启发，即传统中国的“法司”所“司”的“法”也不能简单的理解为当代意义的“法律”，而是“君主的意志，要么是君主通过‘律令’、‘律例’的形式表达出来的比较稳定的一般意志，要么是君主随时随地随事发出的个别意志。”③范忠信：《专职法司的起源与中国司法传统的特征》，载《中国法学》2009年第5期。这与西方自古希腊罗马时代起所形成的司法机关专“司”人民大会制定的法律，而法律则凌驾于执政官权力之上的观念有着天壤之别。对“法”的内涵不同理解和对“法”与“权”的关系的不同定位也许才是导致古今司法本质差别的根本原因。

在这样的背景下，当我们使用“司法”这一概念时，有两大问题值得注意：一是除了看重西方司法在形式或功能上的参照意义外，还应看到对不同类型社会中“法”的不同理解，对“权”、“法”关系的梳理，以及纠纷解决的主体在“权”“法”关系网中究竟是站在何种位置上并以何种方式来解决纠纷。二是形成“过程恒在”的认识并确立“各为中心”的观念。传统社会虽不复存在，但传统司法的过程却实实在在地发生过，尽管人们在认识的过程中曾发生过各种各样的偏差，但其却属于不可毁灭的恒在，我们能做的就是提升认识的精确度并给出更为合理的解释。也就是说，传统中国的司法与西方的司法都是各自世界中的原点、中心，都是不可替代、不可复制的存在，从这个角度来说它们已经超越了比较，也只有认识到这一点方能真正破除将一方作为另一方的中心的观念，从而确立一种“各为中心”观念。只有意识到上述问题的存在，才能看到现代司法与传统司法的差别所在，才能在其他问题的讨论中确立恰当的基准。

总之，在研究传统司法的过程中，只有在判明“传统司法是什么”的基础上才能进一步考察“传统司法的依据是什么”等理论问题，也只有如此才能在中西理论之间实现“双向的流动”，进而实现相关研究的范式转型。我们可以接受西方理论的“移民”并将其中国化，却不能坐视西方理论的“殖民”而丧失了话语权。

A Discussion on the Paradigm Transformation of Traditional Judicial Studies

ZHOU Dengliang

In traditional Chinese judicial studies，a rather fetching problem is that many scholars began to reconsider and question the existing research paradigm on the base of western judicial theory.To investigate its reason，it is mainly because when to interpret Chinese problems with the western judicial theory，the social and cultural differences between China and the West were not taken seriously.Thus，the explanatory power of those theories is questioned by many scholars.This paper argues that the contemporary traditional judicial studies are in the phase of paradigm transformation.As views of“to transcend the western”，“return to indigen”，etc，were proposed，new research paradigm will help us to find the defects of the previous researches，on which new concepts and theories will advance the traditional judicial studies.Under this background，this paper also takes a new look at the concept of“traditional justice”and makes a new interpretation.

Traditional justice，paradigm transformation，full-time law department，dispute resolution

周登谅（1979－），男，安徽铜陵人，华东理工大学法学院讲师，华东政法大学2008级博士研究生，主要研究方向：法律文化、诉讼法。

D909

A

1008-7672（2011）02-0075-08

肖舟）