论刑事和解制度的解读与适用*

莫小莉

(澳门科技大学 法学院，中国 澳门 999078)

论刑事和解制度的解读与适用*

莫小莉

(澳门科技大学 法学院，中国 澳门 999078)

现代意义上的恢复性司法其实是在20世纪70年代于世界范围内开始广泛传播。在此理论拓展开后在西方实践的经验上，刑事和解制度便作为新型的司法制度在中国兴起，并对这一制度的适用逐步展开推广。刑事和解作为解决刑事纠纷的机制，在我国是一种新的尝试，需要我们进行充分的对比、反思和探索。因此，刑事和解在我国是有着良好的发展前景的。

刑事和解;恢复性司法;刑事政策

一、刑事和解制度的概述

刑事和解制度发源于西方，它最早来源于20世纪70年代加拿大安大略省基奇纳的一次“被害人——加害人和解项目”(Victim Offender Reconciliation Program，简称“VORP”)。［1］至此，这种和解方案的尝试在全球范围内开始广泛传播。

关于刑事和解的概念，在我国目前处于百花齐放的状态且未形成一致的观点。根据有关资料显示，目前较为通行的观点认为，刑事和解是指在犯罪行为发生后，通过调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。［2］陈光中教授认为，刑事和解是指在刑事诉讼运行过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。［3］笔者较为赞同陈光中教授的观点，刑事和解作为一种约定俗成的称谓并不只是单纯的双方自行和解，还有会涉及司法机关或者调节机构的居中调解活动。关于刑事和解的定义，它涵盖了两个条件:第一，在刑事诉讼进程中，作为冲突双方的加害人和被害人有达成和解协议的意愿;即双方的自由意志应当基于自愿的基础之上，并非受到胁迫、威胁等非自由意志而表现的“自愿”;第二，作为刑事司法主导者的公安机关、检察机关、法院，对那些与被害人达成和解协议的嫌疑人、被告人，有权决定是否不再寻求严格的刑事处理方式，或者放弃对其刑事责任的追究;亦即对于刑事和解结果的决定权在公检法机关手上。我们可以看出，加害方与被害方在达成和解协议方面具有明显的自发性，是基于双方自愿的基础上所订立的，而这和解协议的达成却只是刑事和解程序的第一步，它是否能被接受并成为免除加害方刑事责任的依据是要取决于公安机关、检察机关和法院的最终决定。

二、刑事和解的理论基础

(一)恢复性司法理念

有些学者的观点认为，刑事和解的理论最初源于我国。我国的一些思想早已孕育着该理念。如樊崇义教授所说，“中国博大精深的和合思想就蕴含着和谐司法的理念，这种理念较之恢复性司法理念，在内涵上更加全面和科学。”但是，刑事和解制度在刑事司法领域中已经被西方三十多年来的探索与尝试试验成一种成熟的改革，而我国虽然站在传统理念的基础上，但仍是对西方几十年来的司法实践作为参考而予以在我国刑事司法领域的一种新试验。恢复性司法(Restorative Justice)是关注恢复损害和修复关系的一种理念，它并未尊崇传统刑事司法中以国家为本位的思想来强调国家对犯罪人行使刑罚是对其进行矫正的刑事司法理论，而是提出注重受害人权利保护的主张，它凝聚了一种全新理念去开拓刑事司法的理论研究和实践。恢复性司法具体包括:(1)见面(Encounter):为有意愿的被害人、犯罪人和社区成员创造见面的机会讨论犯罪及其造成的后果;(2)赔偿(Amends):期待犯罪人采取步骤修复所造成的损害;(3)重新整合(Reintegration):寻求使被害人与犯罪人重新整合为完整的社会成员;(4)参与(Inclusion):为特定犯罪的各方当事人提供确定的机会参与犯罪问题的解决方案。恢复性司法思潮的兴起，主要与以下因素有关:(1)对刑罚适用效果和矫正犯罪效果的反思。实践表明通过刑罚的适用效果和监狱矫正的措施越来越不能够彻底减少犯罪发生，而犯罪率仍然持续攀升。(2)被害人权利保护运动的兴起。1941年德国犯罪学家亨蒂希在发表著作《论作案者与受害者之间的相互影响》中首次提出对被害人的考虑。随着社会形态和刑事法律制度的发展，被害人的地位问题又逐渐引起了社会各界的重视。这种重视也为刑事和解的产生奠定了坚实的理论基础。(3)非犯罪化、非刑罚化、犯罪处理的非国家化思潮，以及关注社区价值和恢复法和平的目的观的兴起。［4］由此，恢复性司法的基本理念在于:犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或者对抽象的法道德秩序的侵犯，而应该被认为是对被害人的损害、对社区和平与安全的威胁及对社会公共秩序的挑战;它不仅强调对公共利益的维护也强调了传统司法中常被忽视的被害人损害以及社区的安全。［5］恢复性司法为刑事和解制度提供了最基础的理论支撑。而作为在中国新兴的一种司法制度，刑事和解在制度设计中或多或少都存在着与该理论的相似性，但它更多兼容了本土的文化等特点。

(二)刑事诉讼博弈论

刑事和解制度除了源于恢复性司法的理念，还跟传统的刑事诉讼程序本身的运动规律有关。传统的刑事诉讼理念可以说是一种零和博弈。对于案件当事人来说，最终判决结果无非就只有两种:一是案件事实清楚，证据确实、充分，被告人被判处刑罚处罚;二是案件事实不清楚，证据不确实、充分，被告人被判处无罪或者不受刑罚处罚;不管结果何如，无非就是以控辩双方的一方获胜，另一方失败而告终。因此，控辩任何一方的获胜即是其他的损失，博弈双方的得失总和为零。传统的刑事诉讼理念在刑事诉讼过程中控辩双方的博弈里被描绘得淋漓尽致，而社会在不断的进步则要求和谐，并在司法中出现对被害人地位的重视，因此，传统的博弈不仅是控辩双方的博弈，还有与被害人之间的博弈。于是，刑事诉讼随着社会的进步，开始了零和博弈向正和博弈的演变。

在当前欧美等国的刑事诉讼中，很多案件实际上都在审判前就得到和解，如辩诉交易就是具体的例证。事实上，博弈冲突各方是既对立又统一的，而这里统一正是我们所要寻求的契合点。

这意味着我们需在两个有着相对矛盾的个体间寻找最具代表性的交集，也就是需有机的结合司法机关与诉讼当事人的利益，统筹两者独立性和依赖性，只有这样，才能较客观认识冲突，较高效解决冲突，进而探索出较全面的应对策略。事实证明，协调、消解冲突等能够兼顾各种需要的唯一选择已取代顾此失彼且存在着加剧冲突激化矛盾的可能性选择并成为现实生活中的主导。这也标志着和解成为理性诉讼当仁不让的结果。若把证实犯罪、惩罚犯罪单方面纳入考虑范围，零和博弈的局面所掩盖的必将是刑事诉讼目的实现的残缺和诉讼博弈引发的根本所在。如果把和解理念引入刑事诉讼，不是通过强硬手段而是通过法律论证，通过摆事实讲道理来进行疏导，让刑事被告人对法院判决从被迫接受转为理性接受，这样的行动才能表现出积极效应，实现零和博弈向正和博弈转变，达到多赢的局面，将在诉讼过程中实现帕累托最优(Pareto－optional)，即在这个战略组合里，其中一方的状况能更好而另一方的状况也不致恶化，这种多赢局面对各方都是有利的，对消解诉讼博弈的作用更是不言而喻。［6］

三、我国刑事和解的实践

(一)刑事和解的背景

我国司法实践中对刑事和解的探索有着深刻的社会背景和现实因素，主要包含以下几个方面:(1)构建和谐社会理论的提出。在刑事司法中，传统理论一直强调国家追诉主义和追求实体上的真实主义;正是因为和谐社会理论的提出，其理论所要求的多元化从根本上为刑事和解提供了理论支持，且刑事和解恰好契合构建和谐社会的要求。(2)宽严相济刑事政策的贯彻。宽严相济的强调性为公诉案件刑事和解提供了刑事政策支持。而刑事和解在一定程度上为宽严相济刑事政策的贯彻提供了有效的途径。(3)司法实践的客观需要。对于办案机关、加害人以及被害人来说，刑事和解可能实现了“利益兼得”。首先，对于办案机关来说，刑事和解可能有助于提高效率。对于我国复杂的因素而导致犯罪率的高升态势等问题，导致了办案机关面临案件积压和诉讼拖延的压力，对于这些案件又强烈希望能降低成本和提高效率，于是，便需要一种简便的方式处理比较轻的案件，投入更多的资源处理重大犯罪。其次，刑事和解对于被追诉人来说也有实际利益，正好契合了加害方与被害方的利益。按照现行的司法程序，加害人一旦被批捕或提起公诉，就极大可能面临不利的处境。要么被定罪，要么贴上“罪犯”的标签而影响其就业、求学等其他社会生活方面的权利。再者，刑事和解有助于被害人获得精神和物质上的赔偿。办案机关基于双方自愿的基础上给予牵线联系，给双方当事人的见面、沟通、倾诉提供一个场所，让被追诉人有机会真诚地赔礼道歉，使得被害人可以在精神上得到一定的宽慰。对于目前现状刑事附带民事诉讼赔偿的执行力度，刑事和解可以使得经济赔偿比起刑事附带民事诉讼的方式更容易实现。

(二)刑事和解的案件范围

从各国的实践来看，对于轻微刑事案件适用刑事和解几乎是没有争议的。而较重的刑事案件是否适用，各国做法都不太一样。对于我国目前仍在探索刑事和解制度的路途中，因此我国刑事和解案件的范围应做到适中。笔者认为刑事自诉案件可以适用刑事和解外，可以适用刑事和解的公诉案件包括:(1)可能被判处3年以下有期徒刑刑罚的轻微刑事案件;(2)未成年人犯罪和老年人犯罪的案件;(3)社会危害性比较小犯罪等等。对于一些重罪案件则不适宜刑事和解，因为这存在着花钱买刑的嫌疑，从被害人的角度来看，暴力犯罪很难使被害人的损害得到适当的恢复，而且严重暴力犯罪行为人岂能以一协议换取刑罚，这无疑会极大地损害公共利益，甚至是对法律权威的藐视。而作为刑事法律的规范，其重要功能就是惩戒功能和保障人权，对于严重刑事犯罪分子必须施以刑罚，对于被害人的保障仍然不容忽视。

(三)刑事和解的可行性以及面临的问题

目前，我国各地已经相继出台了有关刑事和解的一些规定。如北京市政法委在2003年7月下发了《中共北京市委政法委员会关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》。湖南省人民检察院在2006年11月制定了《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》。而在这一规定中，其首次明确提出了“刑事和解”的概念。而后，北京市人民法院于2009年7月24日出台《关于规范刑事审判中刑事和解工作的若干指导意见》，对刑事和解适用做出了明确规定。这些规定都在一定程度上推动刑事和解的进一步发展。

在传统刑事司法认为，犯罪人对其犯罪行为应受刑罚之苦，待其服刑以后，再重新回归社会;加之以自由刑为核心的刑罚，犯罪人服刑期限越长，与社会脱节越久，等其重新回归社会时候便无法适应;要么产生报复社会的心理，甚至仇恨被害人而重新走上犯罪的道路;要么在社会中难以形成稳定的社会关系而选择终结自己的生命。“用暴力来矫正暴力总不是一种好办法……社会在与犯罪的残暴之间的斗争失去效力时便会恶性循环。”［7］刑事诉讼过程中对犯罪的追究仅停留于国家、公共利益以及犯罪人的保障，而忽视了被害人及其家属的利益，使得被害人在刑事诉讼中常常被边缘化;刑事和解制度的开创，强调了被害人的地位，主张被害人的参与，弥补了以往的缺陷。因此，刑事和解是以更为积极的手段来修正犯罪和犯罪危害，并且能以更为节约的成本获得犯罪预防和改造犯罪人的刑罚效果，从而也达到了促进社区关系回归和谐与安宁的社会效果。此外，刑事和解使一些轻罪案件不进入正式的刑事司法程序，以灵活、简便的方式获得犯罪处理结果。这不仅节约了司法资源，而且还可以使司法机关集中精力处理更加严重的犯罪，更好地保护社会和人民的安全。

然而，在刑事和解制度构建中仍存在着某些需要着重考虑的问题。比如，在当前贫富差距悬殊的状况下，可能会产生因贫富不均导致刑罚适用不平等的问题，从而会违背法律面前人人平等的原则;再者，人民调解委员会主持的和解协议是具有法律效力的，那么作为社会中介机构是否有权力对刑事案件作出与法院有同等效力的文书，这就产生了司法滥用的嫌疑等诸如此类的问题。随着刑事和解的不断推进，势必会带来更多需要顾虑的问题，而这些问题又是刑事和解制度构建需要解决的难题。

四、结语

刑事和解的目的是恢复被加害人破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害以及恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新、回归社会。刑事和解以被害人的利益保护为核心理念，以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本内涵，实现以较小的司法资源耗费，获得较理想的实体性目标。在中国引入刑事和解是有利于对被害人利益的保障及预防犯罪，有助于节约司法资源，提高刑事诉讼效率。刑事和解融合了中国的传统文化并符合宽严相济刑事政策的要求，对构建和谐社会具有较大的意义。

［1］张庆方.恢复性司法——一种全新的刑事法治模式［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.438.

［2］刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评［J］.现代法学，2001，(2):25.

［3］陈光中.刑事和解的理论基础与司法适用［J］.人民检察，2006，(6).

［4］宋英辉.刑事诉讼原理导读［M］.北京:中国检察出版社，2008.371.

［5］刘方权，陈晓云.西方刑事和解理论基础介评［J］.云南法学，2003，(1):45.

［6］金国华.刑事诉讼法哲学［M］.北京:法律出版社，2008.59.

［7］［意］恩里科·菲利著.郭建安译.犯罪社会学［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2004.190.

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