我国慈善立法中政府与慈善组织关系的重构

刘 桦，李小明

(1．河南工业大学法学院，河南郑州450052;2．河南广播电视大学现代教育技术中心，河南郑州450008)

我国慈善立法中政府与慈善组织关系的重构

刘 桦1，李小明2

(1．河南工业大学法学院，河南郑州450052;2．河南广播电视大学现代教育技术中心，河南郑州450008)

近年来，我国慈善事业发展迅速。但我国目前慈善组织偏离其非政府组织本质，政府对慈善组织的行政管理代替其法人内部治理。应借鉴其他国家的立法经验，在我国慈善立法中取消“双重管理体制”，对各种慈善组织进行科学分类，重构其与政府的关系，是解决其他问题的关键。

慈善组织;慈善立法;非营利性组织;双重管理

近年来，我国慈善事业发展迅速。与之同时，进行慈善立法以促进我国慈善事业制度化和规范化的呼声渐高。在我国的慈善立法过程中，首要解决的就是目前我国慈善组织与政府间的关系这一关键问题。在我国的慈善立法中，如何重构公募基金会、非公募基金会以及“草根”慈善组织与政府的关系，界定其NGO(非政府组织)本质，是笔者讨论的主要目的。

一、中国慈善事业的发展现状

中国的慈善文化源于以儒家为主要代表的传统文化，其以“仁爱”为核心的思想和价值理念影响了中华民族两千多年的发展历史，也深刻影响了中国古代和近现代慈善事业的发展进程，形成了以“仁”为核心的中国古代慈善文化［1］。中国近代慈善事业发展已经初具规模，由于对慈善机构官方接管、法律废除的态度，导致1954—1980年间我国慈善事业基本停滞不前。20世纪80年代后，随着改革开放的深入，理论界对慈善事业及人道主义有了新的认识，慈善事业得以复兴，其中1981年中国儿童少年基金会的成立是中国慈善事业复兴的开端。随后，宋庆龄基金会、中国残疾人基金会、中国残疾人联合会等相继成立。1994年4月，中华慈善总会在北京成立，标志着我国慈善事业进入了一个新的发展时期。

在2008年以前，我国民众对慈善事业的参与率较低。有关数据表明，2007年我国公众和企业的慈善捐赠是223．16亿，占GDP的0．09%，其中平民捐款近32亿元，人均捐款近2．5元。而美国2005年的慈善组织接受捐赠额为2 830．5亿美元，占GDP的比例为2．17%，27%以上的家庭都对慈善事业有某种程度的捐赠，平均每个家庭捐赠900美元，占家庭收入的2．2%［2］(P3)。

尽管中国慈善事业的发展面临着种种困难，但中华民族向来不是一个冷漠寡助的民族，2008年以来的数次重大自然灾害激发了国人投身慈善活动的浪潮。首先表现为民众慈善捐赠意识增强。根据民政部《2008年度中国慈善捐助报告》统计显示，2008年度全国接收各类捐赠款物总额合计达1 070．49亿元，是2007年的3．5倍。其次表现为民族企业和企业家逐渐成为慈善事业的中流砥柱。有学者研究证明:内资企业的捐赠无论是从参与度、捐赠水平还是捐赠范式等方面都要优于外资企业［2］(P47－48)。

二、我国慈善立法重构慈善组织与政府关系的必要性

(一)立法承认慈善组织的非政府性质是解决其他问题的前提

我国至今还没有一部专门的慈善法。现已颁布实施的涉及慈善捐赠的法律制度主要分散在以下七部法律法规中:《中华人民共和国公益事业捐赠法》、《中华人民共和国红十字会法》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》、《中华人民共和国个人所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法》。

慈善事业的发展迫切需要慈善立法加以规范，因此，制定系统、完整的《慈善法》在当前慈善事业蓬勃发展的浪潮下已经势在必行。在慈善立法的过程中，呼声较大、讨论较多的问题主要集中在我国慈善组织，尤其是民间慈善组织的性质和定位、国家对慈善组织的税收优惠、国家如何对慈善组织进行管理和其自身的经营运作，以及慈善组织、慈善活动的监督机制等几个方面。

对这些问题进行分析可以发现，对我国慈善组织的重新定位，是解决以上所有问题的前提。也就是说，能够在立法上承认慈善组织的非政府(NGO)性质，改变由政府(或由代表政府权力的其他机关)对慈善组织进行管理的“双重管理制度”，解决税收优惠、经营运作、监督机制等问题就有了“钥匙”。首先，改变国家政策规定的只有某些具有官方性质的基金会才能全额免税的不公平局面，对慈善组织进行科学分类，以公信力作为税收减免的依据，能够满足捐赠者的意愿和促进各个慈善机构的公平竞争。其次，将慈善机构脱离政府直接管理，改变“国家管理即无人管理”的局面。实行法人治理的自我管理，为官方、非官方基金会的良性竞争和发展创造条件。因此，立法重构慈善组织与政府关系，回归其NGO本色，是激活一系列问题的关键。

(二)对慈善组织性质进行科学认定是慈善事业发达国家的立法经验

英国是世界上最早出现民办社会公益性事业的国家。英国1601年的《慈善用途法》标志着世界上第一部慈善法律的诞生。2006年的《慈善法》是英国政府对管理慈善组织，即民间公益性组织的法律进行现代化的重大举措。该法规定只有为公众利益服务而且具备慈善目的的事业才能被认定为公益性事业(共13类)，只有被法律授权的机构才能享有法律规定的如税收方面的优惠政策［3］。

美国是世界上慈善事业较为发达的国家之一，但美国没有专门的和独立的关于慈善的法律，有关慈善的规定和条款散见于宪法、税法、公司法、雇佣法等法律之中。作为最重要的调整慈善组织及其税收优惠的《国内税收条令》501(c)(3)项将慈善组织界定为服务于“宗教、慈善、科学、公共安全实验、文学或教育目的”的组织。在美国，非营利性慈善组织致力的一些专项领域可以不需要向任何政府部门登记或由政府批准。同样，政府的监督不得干扰这些组织的管理方式、人员编制和财务运作。这凸显了美国慈善部门独立于政府以外的原则［4］(P40)。

在其他一些进行慈善立法的国家，如德国、加拿大，对于慈善组织的定位都是独立于政府的，政府对慈善组织的管理仅仅限于财务制度的管理。

三、我国慈善立法应如何重构慈善组织与政府的关系

(一)我国慈善组织存在的问题

1．慈善组织偏离其本质

慈善组织的本质属于民间非政府组织，其慈善行为应当属于民间慈善行为，而由政府在税收基础上进行的公益性行为则属于改善民生的福利和社会保障行为。然而，我国很多慈善组织偏离了这一本质，具有半官方法人的性质。半官方法人是指政府设立、承担法人全部或部分支出，主要管理人员属于公务员编制或事业编制的慈善组织。目前我国各个慈善活动都由这些半官方慈善组织主导。究其原因，从历史上看，新中国建立后，各类慈善组织都由政府接收，由政府或者代表政府的机构进行管理。另外，我国主要慈善组织的生存在很大程度上依赖政府的支持，如税收政策的倾斜。慈善组织官方化一方面直接导致慈善组织自身能力的减弱，运作效率低下;另一方面造成半官方慈善组织对劝捐市场的垄断，限制了其他民间草根慈善机构的生存和发展，弱化了慈善机构作为NGO弥补政府行为失灵的效用。

2．“双重管理体制”形同虚设

目前我国对慈善机构的管理实行“双重管理体制”，要求其在取得登记管理部门许可的同时，还要获得对口业务主管部门的许可。如成立某教育基金会，需要获得民政部门和教育部门的双重许可，当地民政部门中的社团办作为主管单位负责日常注册和年检管理，教育局则负责核心业务监督和指导管理，并在基金会章程中公示。这种双重管理体制的目的在于通过强化对慈善组织设立的管理，从而保证慈善组织运作的纯洁性。

学者们曾经批评这种体制客观上提高了慈善组织的准入门槛，造成部分民间慈善组织因难以找到业务主管单位，无法取得非营利性法人的合法身份以享受税收优惠。但从现实来看，这种批评已经过时，民政部为解决非公募基金会的业务主管问题，要求对只要是业务涉及民政所主管的社会福利、慈善等领域的非公募基金，民政部与地方民政部门都积极承担业务主管职责。据相关统计数据，我国2009年基金会数量猛增到1 860个。《2008年中国非公募基金会发展报告》显示，2005年中国非公募基金会为253个。2009年，已激增到846家，年均增幅超过50%，这一高速增长的趋势还在持续。多年的实践证明，“双重管理”这一体制的目的不但没有被践行，相反正在成为一种摆设。

(二)重构慈善组织与政府的关系

1．取消“双层管理”，确立专门主管机构

政府部门以及相关部门对慈善机构的“双层管理”模式遭诟病已久，近年来更是形同虚设。因此，设立专门的主管机构，对慈善机构进行专业、负责的管理是今后的大势所趋。《中华人民共和国慈善事业法(征求意见稿)》中明确规定国务院民政部门主管全国慈善事业发展工作，地方各级人民政府民政部门主管本行政区域内慈善事业发展工作，不再要求相关部门进行业务管理。这种政策取向是正确的，应当坚持。

2．科学分类，重构各类慈善组织与政府的关系

目前我国慈善机构主要分为社团法人、基金会和民办非企业组织，这种分类过于粗略。对慈善机构进行科学、细致的分类，恰恰是英美等国家慈善立法中最强调的一点。在我国慈善立法过程中，应当对各类慈善组织进行科学分类，根据各类组织的不同性质，重构其与政府的关系。

第一，社团法人作为法人团体，应当根据《社会团体登记管理条例》依法成立，所适用的成立条件应相对严格，国家与政府对社团法人的管理也应规范，其成立后的运作、变更登记、处罚等事项应严格依法进行。

第二，区别公募基金会和非公募基金会，弱化政府对非公募基金会管理，强化市场调控。我国公募基金会在设立背景、人员设置、资金来源、税收优惠、资金监管等方面具有较强的官方、半官方色彩，如中国红十字会、中华慈善总会等。这类公募基金会由于其较强的官方色彩，必然与政府有着密切联系，简单要求其回归NGO本色，脱离政府支持已属不可能。因此，对公募基金会，仍然维持其与政府的密切关系较为可行，但可以引入一些社会力量，加强社会监督与自我监督。对于非公募基金会，由于其多依靠社会力量和个人力量发起，因此在资金来源、治理结构、财产管理等方面与公募基金会不同。我国2004年颁布的《基金会管理条例》正式承认了公募基金会与非公募基金会的区别，并在设立条件、组织结构、财产管理等方面对二者进行了区别性规定，这无疑是进步的。

第三，在我国，除社团法人、基金会形式的公益慈善组织外，还有大量的民办非企业组织和“草根组织”，如社区公益组织或小规模的志愿团体等。这类慈善公益组织，主要以完成某种具体的公益活动为目标，对慈善募捐和税收优惠的需求并不强烈。因此，对这类组织和民间“草根组织”应当有别于社团法人和基金会，放宽条件，采取注册制，只要申请注册即可允许。但在涉及到慈善募捐、税收优惠等事项时，由该组织按照要求提出申请，由民政部门和税务部门审查许可后方可进行。通过这种手段，既能使大量的民间公益组织获得合法地位，又有助于政府对慈善募捐和税收等方面进行监管。《中华人民共和国慈善法(征求意见稿)》中慈善募捐的主体的规定基本上采用这一方法，表明未来《中华人民共和国慈善法》在这一点的立法态度，值得肯定。

［1］韩帅，靳力．略论中国传统社会的慈善文化［J］．中共济南市委党校学报，2007，(2)．

［2］施昌奎．北京慈善事业运营管理模式［M］．北京:中国经济出版社，2008．

［3］林广华．借鉴英美等国经验促进中国慈善事业发展［J］．中国发展观察，2007，(10)．

［4］冯英，穆凤龙，聂文倩．外国的慈善组织［M］．北京:中国社会出版社，2008．

Reconstruction of Charity Legislation in the Relationship between the Government and Charitable Organizations

LIU Hua1，LIXiao-ming2
(1．Law School，Henan University of Science and Technology，Zhengzhou450052，China;2．Modern Education and Technique Center，Henan Rodio and TV University，Zhengzhou450008，China)

In recent years，the rapid development of China＇s charity calls for charity legislation in order to promote its sustainable development．However，China＇s current charitable organizations are far from their NGO essence，the government management takes the place of the administration of charitable organizations．Legislation experience of other countries should be learned to abolish the"dual management system"and make scientific classification of charitable organizations，in order to reconstruct their relationship with the government．It is the key to solving other problems．

Charitable organizations;Charity legislation;NGO;Dual management

D920．0

A

1008—4444(2011)04—0129—03

2011－04－26

河南省政府2010年度决策研究招标课题《慈善事业立法研究——以河南省慈善事业发展为视角》(B164)

刘桦(1978—)，女，河南平顶山人，河南工业大学法学院讲师，法学硕士。

(责任编辑:宋孝忠)