别居制度在我国婚姻家庭法中的导入——浅议我国目前婚姻家庭状况

张艳敏

（海南广播电视大学法学教研室，海南海口 570105）

别居制度在我国婚姻家庭法中的导入
——浅议我国目前婚姻家庭状况

张艳敏

（海南广播电视大学法学教研室，海南海口 570105）

别居制度是外国亲属法中的一项重要制度，符合婚姻的本质和婚姻自由原则;我国婚姻家庭法中没有对其规定。一方面，目前我国婚姻家庭状况不容乐观，婚姻的不稳定性加剧，离婚率不断上升，迫切需要别居制度的建立;另一方面，司法审判实践中，基层法院面对纷繁复杂的离婚诉讼已探索和尝试了相关的审判方式，急需立法以别居制度的方式加以明确下来。我国婚姻法构建别居制度要考虑我国婚姻家庭的特点，又要与现行婚姻法相衔接。

别居;必要性;可行性;婚姻法

一 别居制度在我国建立的必要性

（一）别居制度的建立有利于彰显我国婚姻法的精神

我国现行婚姻法基本精神既要保障离婚自由，又要反对轻率离婚。婚姻法属于私法领域，离婚这个与感情和性水乳交融的私人生活领域，应由当事人自主安排，国家权力不应过度干预，否则，将会破坏整个社会自我调整的能力①刘曼娜等.离婚自由与离婚损害赔偿［J］.人民司法，2001（4）.。婚姻当事人享有法律赋予的权利，不因缔结婚姻而丧失独立的人格，适当时间能使双方真实意思得以自由表达和实现。当婚后男女因个性差异又缺乏沟通，引发离婚纠纷时，法院若简单裁判离婚或不准离婚，将会剥夺双方真正意图的自由表达和实现，有悖婚姻法的精神。别居是指根据法律规定解除夫妻同居义务，但婚姻关系依然保持的一种法律制度。设立别居制度，对于约束轻率离婚有一定的秩序价值。它使夫妻双方在不解除婚姻关系的前提下分居，给夫妻双方一个缓冲期，让夫妻双方理性地安排各自的独立生活，经过一段时间的冷静思考，双方均可充分权衡利弊，妥善安排各项事宜，使尚未破裂的婚姻不易解体，避免草率离婚。

（二）别居制度的建立有利于完善我国婚姻法的立法

我国现行《婚姻法》中将“因感情不合分居满两年”作为判决离婚的一项理由，但未能制定一套完整的别居制度。别居与同居相对应，别居是对同居的补充。修订后的婚姻法已对夫妻间的同居义务关系作出了明确规定，然而，婚姻是特定社会关系的产物，夫妻感情易受外界环境的影响。当婚姻关系出现了裂痕或已经破裂时，若要求双方继续同居，不利于双方冷静思考、修复婚姻关系。特别是双方旨在直接解除婚姻关系时，此时仍要求双方同居，不仅不现实，而且徒增彼此怨恨。因此，有必要在婚姻法中增设别居制度作为夫妻同居义务规定的补充①李小平、樊华.婚姻法中设立别居制度的思考［J］.衡阳师范学院学报，2001（5）.。我们知道，婚姻法规定的离婚条件是夫妻感情确已破裂，实际上别居制度是一种认定夫妻感情是否确已破裂的最可靠试金石。我国现今的婚姻状况比较复杂，存在离婚案件普遍，别居事实众多，家庭暴力严重，婚内维权薄弱等特点。正是这种婚姻现状培育了别居制度建立的土壤。该制度的建立不仅能有效地改善婚姻的不良现状而且能有利地填补我国婚姻法律的空白②安露露.关于在我国建立别居制度的探讨［J］.当代经理人，2006（4）.。

（三）别居制度的建立有利于增强现代婚姻家庭观的文明意识

马克思将婚姻与道德，家庭和社会联系起来分析，反对离婚的轻率行为。因而马克思在《论离婚法草案》说“他们抱着幸福主义的观点，他们仅仅想到两个个人，而忘记了家庭。他们忘记了，几乎任何的离婚都是家庭的离散，就是纯粹从法律观点看来，子女及其财产也不能按照随心所欲的意愿和臆想来处理。如果婚姻不是家庭的基础，那么它也就会像友谊一样，不是立法的对象了。”③马克思恩格斯全集［M］.北京:人民出版社，1995.由于婚姻中的非原则性问题，实践中很多离异的夫妻其情感并没有真正破裂，大多是一时冲动，缺乏彼此的情感交流所致。这些离婚若能经过一段时间的“冷却”，双方往往会容易重新走到一起。因而，设立别居制度，可以使夫妻双方在相对冷静的情况思考婚姻存在的问题，避免双方的直接冲突和矛盾的进一步激化;别居期间反思自己的过错，学会如何体谅容忍对方，改变自己的行为方式和思维观念，达到提高自身素质，增强家庭责任感的目的。对子女而言，父母离婚对其身心发展影响很大。建立别居制度可使子女在相对完整的家庭中成长，即使父母在别居后仍然不能避免离婚，也为子女提供了适应阶段，从而减缓父母离婚对子女带来的一些负面影响。

（四）别居制度的建立有利于公正审判离婚案件

我国婚姻法将“因感情不合分居满两年”作为认定婚姻关系破裂的法定标准。但在审判实践中，主张分居一方的当事人必须负举证的责任，而现实生活中夫妻是否分居且分居是否届满一定的期限，纯属于个人隐私，他人既不便过问也不可能准确知悉。这就不可避免地会导致当事人举证难或举证不真实，从而使认定夫妻感情确已破裂的标准陷于非客观境地，阻碍离婚案件的公正审理。夫妻之间感情是否完全破裂，有时恐怕夫妻自身都很难想清楚，对于当事人以外的法官更是难上加难。别居作为婚姻关系的一种状态因其具备了相应的法定程序，具有公示效力，在转化为离婚时，成为了离婚判定的一个易于认定的事实依据。因而设立别居制度从法律层面对我国夫妻事实分居现象进行事前规范，以避免事后认定上的难度，即可为法官在事实上的调查转变为法律上的推定。这样，既增加了判案的准确性，减少法官主观臆断，增强了审判的公正性，又避免了人民法院在人力、物力等方面不必要的浪费，大大减少了审判工作的压力。别居制度实际上是认定夫妻感情是否确已破裂的最可靠的试金石。

二 别居制度在我国建立的可行性

（一）我国目前婚姻家庭状况需要别居制度建立

我国目前婚姻家庭状况不容乐观，婚姻的不稳定性加剧，离婚登记自2001年以来持续增长，特别是80后“双独”子女婚姻家庭中存在很多草率结婚和轻率离婚的现象。社会上将这种认识不到半年就结婚、结婚不到半年就离婚的现象称之为“闪婚闪离”。据重庆市婚姻登记管理中心公布的最新数据显示，2009年重庆市共有301071对新人登记结婚，不过却有83183对夫妇因各方面原因离婚，离婚率高达近30%。在8万余对离婚夫妇中，属80后“闪婚闪离”的，约占5000对④重庆去年5000对80后“闪婚闪离”［EB/OL］.http://www.china.com.cn.2009－04－27.。2010年2月，民政部发布的公报表明，2009年我国共办理离婚登记171.3万对（不含法院部门办理的调解和判决离婚），同比增长10.3%，北京、上海、广州、重庆等大城市，离婚率的上升更为迅速。以北京市为例，2007年，北京市的离结率（当年离婚对数和结婚对数的比率）达到50.90%，创下历史纪录①民政部发布的公报［N］.中国青年报，2010－03－10.。2007年民进北京市委提交了一份关于家庭健康的调研报告，报告中援引了对包括北京在内的50多个城市400余起离婚诉讼案的调查数据，调查显示:七成离婚人士心生悔意，感到婚离错了，于是复婚率逐年攀升②民进北京市委，家庭健康的调研报告［N］.中国妇女报，2007－02－02.。全国政协委员、民盟中央委员、《中国妇女》杂志社总编尚绍华认为:“简化的离婚程序，让很多因一时不合冲动离婚的夫妻很快办理完手续，事后后悔也来不及了。不少冲动的年轻夫妇晚上吵架，第二天早上离婚，到下午就后悔了。”目前这种婚姻家庭状况情况下，如果在前往登记处申请离婚到正式离婚之间，设立一个自愿分居阶段，登记员将按照正式离婚程序处理个案，例如财产和子女等问题，只是不办理离婚手续，为婚姻冲突提供理智处理的空间，使双方重新审视婚姻及生活，重新定位生命及婚姻的意义以及婚姻的客观性及现实性，不把婚姻当作个人逃避现实及困难的港湾。同时，把婚姻看作孩子成长的一个安全的社会责任团体，婚姻不仅仅是个人的事，还是孩子安全及健康成长的摇篮。

（二）司法实践需要别居制度建立

我国虽未形成完整意义上的别居法律制度，但在司法审判实践中，面对纷繁复杂的离婚诉讼，经常处理离婚纠纷的基层法院的法官们已探索和尝试了相关的审判方式。

1.2004年河南省濮阳市台前县法院孙口法庭尝试“冬眠离婚”制度

“冬眠离婚”是指法官在判断当事人感情尚未完全破裂，但又不能调解和好的情形下，经过双方同意裁判在三至五个月内双方可以不履行夫妻义务，冷静思考婚姻中出现的矛盾，期满后，双方自愿和好的，依照法律裁定准许原告撤诉;调解无效的应准予离婚。

2.2004年9月，河北阳原县法院推出了“试验离婚”制度

河北阳原县法院推出“试验离婚”目的是为了让夫妻双方更冷静地对待离婚，防止感情用事草率离婚。它具体内容是指法官若判定离婚当事人感情并没有完全破裂，但调解又无效的，经过当事人自愿协商一致达成在一定时间内，双方互相不履行夫妻义务的承诺，使婚姻处于一种“试验离婚”的状态，试验期满后，双方当事人再决定是否离婚。

不管是“冬眠离婚”还是“试验离婚”，不仅起到了使夫妻能重新审视自我、检验感情是否破裂的作用，而且使法官能够准确定性并作出正确裁决，从而使《婚姻法》得到很好贯彻落实。同时，这些制度的实施也给夫妻双方忏悔轻率、重归于好提供了一个缓冲平台，避免了过去那种“一棒子将人打死”的做法，降低了破镜重圆的成本，使无情的法律充满了人文关爱。但是，它们也存在一定缺陷。从法理上看，它们并没有立法的保护，仅仅局限于地方上出台的具体措施。它们的推行折射出基层地方法院试图以道德评判标准来判案的一种倾向，实际上这将形成基层法院随意解释和执行现行法律法规的混乱局面。因此，我们必须从立法层面规范和完善它们，在我国婚姻家庭法中导入别居制度，这样才能体现法律的人文关怀同时又能维护法律的权威。

三 别居制度在我国婚姻法中的构建

在充分认识构建别居制度必要性和可行性的基础上，笔者认为，设立别居制度应符合我国国情，要考虑到我国婚姻家庭的特点，又要与现行婚姻法相衔接。主要从以下方面来构建:

1.别居的法律定位

我国婚姻法中应界定别居制度的法律地位是与离婚制度并行的。一方面婚姻当事人在感情不和情况下选择别居有助于缓解矛盾，也可以在感情已破裂，调解无效后选择离婚;另一方面婚姻当事人可以在别居后选择离婚，也可以在别居后选择和好。这种规定体现了婚姻法的本质，既保障了当事人离婚自由，又能慎重对待离婚，兼顾当事人、子女及社会的利益。

2.别居种类

我国婚姻法中可以将别居分为两种:协议别居和裁决别居。协议别居是婚姻当事人在对夫妻共同财产管理和子女抚养上达成一致的前提下，签订分居协议并经过公证机关公证发生法律效力。裁决别居是指由于一方当事人不同意别居或对财产、子女问题没有达成一致意见时，经另一方申请，由法院裁定或判决而形成的分居。

3.别居的期限

我国婚姻法可以根据目前婚姻家庭状况，将别居期限规定为六个月至两年。其具体时间可以由夫妻双方在法定期间协商，协商不成的，由法院裁决。因为夫妻双方若别居时间太短可能起不到互相反思 、缓解矛盾的作用，不利于家庭矛盾的解决;若别居时间太长可能对双方的财产处理、子女监护、抚养等方面造成不必要的麻烦，还有可能造成婚外恋等不道德行为。这样就加剧了婚姻的解体而不是婚姻的修复。

4.别居的法律效力

我国婚姻法可以规定别居的法律效力体现在:夫妻在别居后，解除了同居义务，但婚姻关系、夫妻身份关系仍具有法律效力。别居期间，若一方没有正常生活来源，可要求对方给予扶助;对子女亲权的行使应参照婚姻法中离婚时对子女抚养及探望规定;夫妻共同财产不能分割，要根据双方实际需要决定使用权;夫妻各自取得的财产应认定为夫妻个人财产。

5.别居的终止

我国婚姻法中应规定别居终止原因除了当事人死亡或失踪外，凡是经法院裁判而别居的必须经过法定程序才可以解除;若当事人已和好，应双方亲自申请撤销分居，法院才可以裁定终止别居;若当事人无和好可能、且分居满两年的，应一方的离婚申请法院可以判决其离婚。

On Introducing Separation System into Marriage and Family Law of Our Country——A Brief Discussion on the Current Status of Marriage and Family in Our Country

ZHANG Yan－min
（Law Department，Hainan Radio＆ TV University，Haikou 570105，China）

Separation system is an important system in law of domestic relations in foreign countries，which conforms to marital essence and freedom of marriage doctrine.However，it isn’t formulated in our marriage and family law.On one hand，nowadays，our situation of marriage and family is not optimistic;the stability of marriage aggravated，divorce rate is rising，separation system needs to be established imminently;On the other hand，in practice of criminal justice，primary court has explored and tried related way of trail in the face of complex divorce proceeding，so that legislation is needed urgently in the manner of separation system.To construct separation system in our marriage law，we need to consider the specific status of our marriage and family and the existing marriage law.

Separation;Necessity Feasibility;Marriage law

D 923.9

A

1009－9743（2011）01－0120－04

2011－03－01

张艳敏（1978－），女，汉族，河南濮阳人。海南广播电视大学法学教研室讲师。主要研究方向:婚姻法。

2009年度海南省教育厅高等学校科学研究项目“社会转型时期的几个婚姻家庭法律问题研究”（批准号Hjsk2009－113）研究成果之一。

（责任编辑:于保霞）