论金融诈骗罪中的死刑

胡东平，詹明

（1.南昌大学 法学院；2.中共江西省委党校 法学教研部，江西 南昌 330000）

论金融诈骗罪中的死刑

胡东平1，詹明2

（1.南昌大学 法学院；2.中共江西省委党校 法学教研部，江西 南昌 330000）

我国刑法对于金融诈骗犯罪的立法经历了不适用死刑、有选择的适用死刑和保留但严格限制死刑三个阶段。在我国，当前死刑存在还是具有一定合理性的，但应逐渐限制并在将来废除是刑法学者的共识。对金融诈骗罪的死刑问题有废除论和保留论两种观点。对金融诈骗罪适用死刑，既不利于刑罚的报应功能的实现，也不能预防、减少金融诈骗犯罪的发生，因此，我国刑法应当取消金融诈骗罪的死刑规定。

金融诈骗罪；死刑；报应；预防

我国刑法分则规定了8种金融诈骗罪，其中集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的最高刑为死刑。金融安全对于现代社会极其重要，金融诈骗罪不但侵犯财产权利，而且危及金融秩序，社会危害性不可谓不大，正因如此，刑法才对部分金融诈骗罪规定了死刑，表明立法者希望借助极刑来遏制金融诈骗犯罪的发生。然而，且不论死刑是否应当废除的争论已有几百年历史，一些国家甚至已经付诸了行动。即便认为保留死刑是我国现实国情的选择，但死刑应该在多大范围内保留，特别是对于金融诈骗罪这种纯粹的经济犯罪，死刑有无保留的必要，在我国刑法学者中存在激烈争论。今年公布的《刑法修正案八（草案）》建议取消票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪的死刑，却仍然保留了集资诈骗罪和信用证诈骗罪的死刑，这说明对金融诈骗罪的死刑问题进行探讨仍然十分必要。

一、金融诈骗罪死刑的立法沿革

1979年我国制订建国以来第一部刑法时，我国的经济制度基本上是计划经济体制，国内并不存在严格意义上的金融市场，金融诈骗案在实践中也很少发生。受计划经济体制及立法能力等因素的制约，当时的刑法没有对金融诈骗罪作出专门的规定，对于在金融领域利用金融工具实施诈骗的行为都以诈骗罪论处。根据1979年刑法第152条的规定，诈骗罪的最高刑为无期徒刑，也就是说，这一时期对于金融诈骗犯罪并不存在适用死刑的问题。

20世纪80年代以后，随着金融体制的改革和金融市场的开放，诈骗犯罪出现了多样化和复杂化的趋势。80年代到90年代中期，国家相应出台了一些法规政策，以规范金融领域的活动，其中有些涉及金融诈骗犯罪的刑事责任，包括最高人民检察院发布的 《关于转发上海市人民检察院 〈处理利用“信用卡”进行诈骗活动的几点意见〉的通知》，“两高”制发的《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》等。此外，这一时期全国人大通过的《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国保险法》中也有对票据诈骗犯罪及保险诈骗犯罪追究刑事责任的法律规定。

1995年至1997年。第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过了 《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》），将金融诈骗罪从诈骗罪中分离出来，明确规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等7种金融诈骗罪，并将集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的法定最高刑规定为死刑。自此，金融诈骗犯罪不但不再以普通诈骗罪论，而且法定最高刑也突破了原来诈骗罪最高为无期徒刑的限制，金融诈骗罪的死刑问题从此进入公众视野。

1997年后。1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑法》中，在分则第三章第五节专门规定了金融诈骗罪，明确规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等8种金融诈骗罪。与《决定》相比，修订后的刑法典对金融诈骗罪一方面保留了金融诈骗罪的死刑规定，另一方面又严格限制对这些金融诈骗罪的死刑适用。这体现在以下两点：1.《决定》对集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的死刑适用的法定限制条件仅为 “数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，而修订后的1997年刑法则规定，实施上述四种犯罪，只有“数额巨大并给国家和人民利益造成特别重大损失的”，才可以处死刑。2.根据《决定》的规定，单位实施集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪，对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，最高可处死刑，而修订后的1997年刑法则规定上述人员的最高刑为无期徒刑。

二、金融诈骗罪死刑存废之争

金融诈骗罪应否适用死刑，首先涉及的是对死刑本身的态度。自意大利刑法学家贝卡利亚在其著名的 《论犯罪与刑罚》中首次提出死刑应当废除以来，关于死刑的争论在世界范围内就从来没有停止过。在西方，争论的焦点集中在死刑是否违反各国宪法关于禁止残酷的刑罚的规定。从理论争论的结果来看，死刑的主废论和主存论双方，至今任何一方都无法绝对占领上风，可谓相持不下。但死刑存废之争唤起了人们对死刑的空前关注和理性思考，并且死刑的废除在一些国家和地区已经变为现实。［1］

近年来，死刑的存废在我国也引起了激烈的讨论。然而，基于传统与现实的考虑，“就我国而言，当前死刑存在还是具有一定合理性的，但逐渐地限制死刑乃至于在将来的某一时刻废除死刑，也是必然之事”。［2］基于刑罚人道主义思想的考虑，从应然性的角度看，死刑在我国最终必然会被废止。但是从实然性的角度，看它又是一个长而曲折的过程。

因此，就现阶段而言，我们应该更多地思考的是，如果说当前死刑的存在是刑法无法回避的现实，那么它应该在什么范围内存在才是合理的？储槐植教授认为，现阶段我国刑法中死刑的存在范围应该是“凡不涉及公民人身安全和社会公共安全的经济犯罪均无必要设死刑，例如投机倒把、非法集资、票据诈骗、信用证诈骗、走私（毒品走私除外）、虚开增值税专用发票、伪造并出售其增值税专用发票等”。［3］陈兴良教授则认为，金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪等金融犯罪保留了死刑，而这些犯罪其实和金融管理秩序混乱存在极大关系，主要应当通过加强社会经济管理、填补漏洞来防止这些犯罪的发生，而不能简单地施以重刑，乃至于死刑作为管理不善的补偿。［4］现在，刑法学界多数学者认为，虽然我国目前还不具备彻底废除死刑的主客观条件，但大量削减死刑条款、减少死刑罪名，限制死刑适用实属应然。对于金融诈骗犯罪，甚至更为广泛的经济犯罪而言，一些学者更是提出了彻底取消死刑设置的主张。［5］

但是，鉴于当前经济犯罪形势的严峻，相反的声音也很有力。有学者提出在经济犯罪中应当保留死刑的三大理由：第一，对于经济犯罪适用死刑与死刑的刑罚等价观念是并行不悖的。第二，废除经济犯罪死刑的社会物质生活条件尚未成熟。第三，对经济犯罪适用死刑，在预防经济犯罪中起到了重要作用。［6］

另有主张金融诈骗罪中保留死刑的学者认为，由于金融诈骗罪对于我们很多人来说还是一个陌生领域的陌生犯罪，通过对其设置死刑可以提高其在罪名体系中的地位，从而使人们快速、清晰地认清这一犯罪的危害与后果，起到提醒国民、警示犯罪分子的双重作用，可以更好地发挥成文法的规范人们行为的作用，在短时间内也更有利于加速金融领域的商业惯例的形成；此外，发生在金融领域的诈骗不同于普通诈骗，除了利用被害人的过错之外，金融制度的高效、快捷而致本身的脆弱的防线也诱发了犯罪，即制度孕育了犯罪，因此，被害方的过错性相对较小，罪犯的可恕性也较少，而且，由于金融诈骗罪多体现为数额巨大的特点，可控性小，刑法在此领域的任务相对较重，对刑罚的需求也较大，为预防一个犯罪，抵制的动机必须超过诱惑动机，作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行。［7］

三、金融诈骗罪中应当全面废除死刑

上述主张在经济犯罪（金融诈骗罪）中保留死刑主张，其理由主要集中在死刑所具有的报应犯罪和预防犯罪的功能之上。但是，对于金融诈骗罪而言，死刑真的能够发挥报应和预防的功能吗？我们对此表示怀疑，理由是：

第一，关于死刑对金融诈骗犯罪的报应功能。“报应主义之要旨以为刑罚之作用在对犯罪还报以恶害，盖因犯罪原属个人之恶行，国家科刑，再以恶害返诸其人之身，藉资报应，实为理所当然。”［8］报应主义把社会的原来正义状态（未发生犯罪前）想像成是一个“天平”，犯罪便是加诸天平一方并破坏平衡的重量，刑罚则是犯罪后国家施加于天平另一方的重量，目的在于回复原来的平衡状态，也就是回复原来的绝对正义状态。［9］犯罪是一种恶害，刑罚是对犯罪这种恶害的恶报。死刑作为刑罚中的极刑，它就应是对社会危害性最大的犯罪的恶报。但是，这种恶报不能简单地等同于“以眼还眼，以牙还牙”的恶报，因为这种恶报是没有节制的，会使刑法丧失现代刑罚所必须具备的刑罚的人道性的特征，事实上这种将刑罚的报应与犯罪的恶害绝对地对应起来实际上也是无法实现的。现代意义上恶报只能是价值上的等同，对信用证诈骗罪适用死刑能否与其造成的恶害实现价值上的等同？金融诈骗罪侵害了金融管理制度和公私财产所有权，可能对社会产生巨大的危害。但是就现代社会而言，金融诈骗罪产生的危害结果与犯罪人的生命不能成为价值天平上的对等的重量，因为除了人类生命本身外，没有东西值得以人的生命为代价来进行保护。特别是在当代社会，随着社会物质财富的极大丰富，人类文明程度的提高，在生命—财产关系范畴中，人的价值的地位不断提高，主体意识不断增强，价值至高无上的生命和价值相对确定并可以计量的经济利益之间不存在进行等价交换的基础，对金融诈骗罪适用死刑不能做到罪刑相当，不符合以罪刑等价为基础的现代报应观念，缺乏适用死刑的报应性正当根据。就报应功能而言，死刑还具有满足报应感情的机能，“刑罚具有通过审判而宣告和被现实执行，来缓和社会一般人对具体犯罪的义愤，并抚慰受害人的心理上的痛苦的机能。”［10］我国在历史上长期依赖死刑，除了是对死刑震慑功能的迷信外，也有死刑能够满足人们的报应情感，抚慰受害人的心理痛苦的考虑。然而，我国自古有“杀人偿命，欠债还钱”的传统的价值观念，对于严重的暴力侵犯公民人身权利的刑事犯罪有着强烈的以生命作为对价的报应观念，对这些犯罪人适用死刑往往被认为是理所当然、罪有应得。而对于侵害财产的犯罪，民众强烈要求的并不是处死犯罪人，而是要犯罪人给予补偿。除集资诈骗罪外，其余三个最高刑为死刑的金融诈骗罪侵害的对象往往是银行等金融单位，而不是个人，缺少具体的受害人。即使这类犯罪造成的危害后果很严重，民众对这类犯罪要求适用死刑的报应情感也不会很强烈。可见，对金融诈骗罪适用死刑，并不利于刑罚的报应功能的实现。

第二，关于死刑对金融诈骗犯罪的预防功能。预防分为一般预防和特别预防。“主张一般预防主义之学者认为刑罚之目的在预防社会一般人之犯罪，谓犯罪大都由于贪欲之引诱，因而不择手段，以求一逞。刑罚即所以警戒或吓阻一般人等，使知刑罚之痛苦，百倍于犯罪所得之享乐，而后有所畏惧，不敢轻蹈法网。而注重特别预防主义者则以为刑罚目的在于改善犯罪人预防将来之再犯，其所谓犯罪为反社会行为，欲保障共同生活之安全，必须以公力制裁之，因此对于犯人之有再犯危险性者，科以刑罚，期其改善。”［11］死刑可以从精神到肉体将犯罪分子消灭，自然可以防止其再次实施金融证诈骗罪，但这已不是现代意义上的以改善犯罪人预防将来之再犯为目的的特别预防。因此，死刑对金融诈骗犯罪的预防就只剩下一般预防的功能了。但就对金融诈骗犯罪的一般预防的功能而言，死刑也是极其有限的。

首先，金融诈骗罪之所以发生，固然与犯罪分子受经济利益驱使，企图一夜暴富的心理动机有关，通过对严重的金融诈骗犯罪适用死刑，对于震慑企图犯该罪的人，进而打消其犯罪念头的确会有一些作用。但同时也应该看到，许多金融诈骗案件的发生，与我们的金融管理制度存在大量漏洞、从业人员责任心不强、业务水平低下、防范意识不强等有密切关系。正如意大利学者格拉马蒂卡所指出的：“出现了反社会现象时，并不能都责怪反社会者，社会还应该主动找一下自身存在的问题。反社会现象实际上是社会和个人相互作用的产物。”“对由于社会或个人的原因而反社会的人，再也不能处以刑罚了事，而应该首先深入考察其具体的反社会的原因……针对不同情况应施以不同的方法……但不应施以任何无意义的痛苦”。［12］金融制度的高效、快捷性致使金融活动本身脆弱的防线容易诱发犯罪，即制度孕育了犯罪，尤其在中国的金融领域，对商业习惯的依赖性和惯例制度固有的缺陷、法律遏制欺诈的薄弱性，致使社会对金融诈骗的可控性较小。可见，金融诈骗犯罪的发生有着深层次的制度原因和社会原因。如果将造成严重后果的责任全部落到金融诈骗的犯罪人身上，企图通过对犯罪分子适用死刑来震慑犯罪，这是社会推卸自己责任的做法，是对犯罪人正当权益的漠视，这种刑罚的适用是有失公正的。在此，我们要借鉴国外的做法，主要依靠培养良好的市场环境，不断完善相关金融法律法规和金融业务准则，以减少金融诈骗犯罪发生的可能性。

其次，刑罚的一般预防功能主要依靠刑罚的确定性和必定性来实现，而不是刑罚的严厉性。意大利著名刑法学家贝卡利亚指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。然而，希望——这一天赐物，往往在我们心中取代一切，它常常使人想入非非，吝啬和软弱所经常容许的不受处罚更加使它具有力量。”［13］以金融诈骗罪中的信用证诈骗罪为例，信用证诈骗罪通常具有跨国跨地区的特点，现时又以境外的犯罪人实施居多，且从近年来的发案情况看，大多数案件都够得上死刑适用标准。一旦信用证诈骗犯逃往国外或本就在国外的，就会引起不同国家间的刑事管辖权的冲突。大多数国家为防止造成司法权对信用证制度的随意干涉，一般认为信用证诈骗犯罪不适宜犯罪化。目前对信用证诈骗规定为犯罪的国家仅有美国，对我国而言，当一些严重的信用证诈骗犯罪分子逃到国外时，由于引渡原则的制约，即对按照要求国的法律可判处死刑的逃犯，可以拒绝予以引渡，除非要求国作出保证：不判处死刑；或者判处死刑，但不执行。［14］这样，势必会使我们面临两难选择：如果作出保证，引渡后不论罪行多大，均不判死刑，这样就与我国的法律面前人人平等的刑法基本原则相悖，造成了内外有别，用刑不公；如果不作保证或不遵守保证，导致引渡不成让犯罪嫌疑人逍遥法外，或引渡后判处死刑而断绝以后的一切司法协作途径，如此将使有罪必罚的目标彻底落空，使刑法典为信用证诈骗罪设立死刑的威慑效果完全丧失。可见，在信用证诈骗罪中保留死刑，会降低刑罚适用的确定性和必定性，从而导致刑罚一般预防功能的削弱。

综上所述，我国刑法对于金融诈骗犯罪的立法经历了不适用死刑、有选择的适用死刑和保留但严格限制死刑三个阶段。金融诈骗罪应否适用死刑，首先涉及的是对死刑本身的态度。在国外，由于对死刑是否违反宪法存在不同的理解，死刑的主废论和主存论双方至今都相持不下，但死刑的废除在一些国家和地区已经变为现实。在我国，当前死刑存在还是具有一定合理性的，但逐渐地限制死刑乃至于在将来的某一时刻废除死刑，则是刑法学者的共识。对金融诈骗罪是否应当适用死刑，则有废除论和保留论两种对立的观点。保留论的理由主要集中在死刑对于金融诈骗罪所具有的报应犯罪和预防犯罪的功能之上。我国自古有“杀人偿命，欠债还钱”的传统的价值观念，对于严重的暴力侵犯公民人身权利的刑事犯罪以外的侵害财产的犯罪，民众的补偿的心理远胜于报应要求；金融诈骗犯罪的发生有着深层次的制度原因和社会原因，而刑罚的一般预防功能主要依靠刑罚的确定性和必定性而不是刑罚的严厉性来实现，企图通过对犯罪分子适用死刑来震慑犯罪，既不公正，也不可能。由于对金融诈骗罪适用死刑，既不利于刑罚的报应功能的实现，也不能预防、减少金融诈骗犯罪发生的可能性，因此，我国刑法应当取消金融诈骗罪的死刑规定。

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D914

A

1671-2862（2011）01-0015-03

2010－12－10

胡东平，男，南昌大学法学院讲师，法学博士，研究方向：刑法学；詹明，男，江西省委党校法学教研部讲师，研究方向：刑法学。