中国律师和解制度构建初探

吴香云

（中共南平市委党校，福建 南平353000）

中国律师和解制度构建初探

吴香云

（中共南平市委党校，福建 南平353000）

在构建社会主义和谐社会的时代背景下，在民事诉讼中，律师和解制度的建构以及进一步完善，对建设法治国家有着十分重要的作用。本文将就律师民事和解制度构建过程中应当注意到的，以及可能会面临到的问题做初步的分析，探析有利于律师和解制度构建的可行路径。

律师和解；制度建构；民事诉讼

在我国的民事诉讼中，律师和解工作尚是一个新生事物，在国家立法层面上尚没有明确的规定，无论理论上还是实践上都有很多亟待解决的问题。本文将就此问题作粗浅的探讨，希望对律师和解制度的构建有所裨益。

一、律师和解制度构建的意义

（一）有利于促进社会和谐建设

以公权力为主导的审判模式或是调解模式都不免让人觉得是以权压人，很有可能出现判而不决、调而不和的情况。当事人自行协商，则不免存在矛盾对立严重、沟通渠道不畅、协商能力不强等等问题，这些都严重影响着和解的效率和成功率。律师和解，能够提供专业的意见，帮助当事人做出正确的判断，做出正确的选择，因此，能够有效地避免矛盾的激化。再次，律师与当事人之间的良性沟通，使双方能够心平气和地解决问题。律师和解制度的构建，无疑有利于促进社会和谐建设。

（二）有利于维护司法公信力，同时维护当事人的合法权益

在公权力为主导的调解模式下，在基层法院，容易出现以调代判的情形。从表面上来看，调解促成当事人达成了某种协议，但是，笔者的办案经验表明，在很多情况下，当事人会觉得并不是心甘情愿的。当事人往往是在法官告知判决可能对其不利的情形下，才作出调解的让步，如果法官追求调解率，就有可能强调不利的方面更多些，容易让当事人产生一种以权压人的感觉，对于司法公信力是一种无形的伤害。而律师和解，法官则无需直接参与，和解不成时，法官才发挥作为居中裁判的功能，在庭前调解时，其依据仅为事实和法律，如此则有利于维护司法权威。律师是当事人自行选择聘请的，当事人对其能充分信任，能够有效地降低双方的对抗心理，为和解的成功打下良好的心理基础。而律师本身又能够通过自己广泛涉猎的法律知识对双方争议的是非曲直进行初步评判，而后巧妙融合事实、法律、习俗、道德，引导当事人达成和解。在此基础上，避免了不必要的诉讼迟延和开支，维护了当事人的程序利益，同时，实体利益也得到充分的保障。

（三） 有利于弥补司法审判功能的局限

首先，就我国目前的经济基础状况而言，有相当一部分涉讼人员的收入无法应付庞大的诉讼费用。其次，基于经济发展、人民权利意识的提高等原因，基层法院的民商事纠纷案件近几年来呈逐渐上升趋势。“案多人少”的矛盾日益突出，基层法院审判压力沉重，司法资源的稀缺，尤其是在一些经济较为落后的地区，由于缺乏足够的人力、物力很有可能导致诉讼周期、审判周期的延长以及审判质量的不高。而案件裁判质量不高将会引发上诉、申诉、上访等问题的产生，从而影响社会稳定及经济发展。这对于当事人而言无论是在物质上，还是精神上都是极为不利的。同时，也会让人对司法审判产生消极态度，甚至不选择诉讼方式来解决矛盾。引入律师和解制度，一方面可以弥补司法资源的不足，另一方面可以缩短诉讼周期。西方法谚：“瘦的和解胜过胖的诉讼。”正因如此，和解作为纠纷解决的一种制度受到了更多的重视。

二、构建律师和解制度存在的问题

（一）律师和解缺乏法律规范

当前，我国的律师和解制度，在国家的立法层面上尚没有明确的规定，也没有相关的司法解释。这项工作，各地尚在探索之中。目前，比较规范的文件有2009年颁布的《北京市第一中级人民法院关于律师在民事诉讼中协助调解、主持和解工作的规定》和2005年颁布的《北京市朝阳区人民法院关于律师和解工作的规定》 （试行）等。国外的民事诉讼立法中有关于律师和解制度的规定，如，德国民事诉讼法规定，所谓律师和解，“并非两造当事人于一个律师面前形成解决纠纷的合意，而是两造当事人各在律师代理下形成合意，其间并无中立第三人”。我国律师和解的一些重大问题，比如原则、范围、程序、律师和解协议的效力等，由于没有立法的规定，都处在探索阶段。

（二）律师和解制度的构建受我国经济情况的制约

改革开放30多年，中国的整体经济水平无疑得到了飞速的发展，但是那只是从国家及宏观层面上来看的。事实上，不仅社会中的各个阶层的收入存在着明显的差距，地区差异更是严重。因此，律师费用的问题将会成为很多人不选择律师和解的一个重要因素。这也是为什么长期以来，公权力一直能够主导民事诉讼的根本原因所在。即便这种模式存在各种局限，但是当事人仍旧愿意选择。当然，我们相信随着经济的进一步发展，这种矛盾可能得到缓解，但是它在长期内仍旧将是一个无法克服的矛盾。尤其是在经济较为落后的地区。其次，中国的律师业发展也只有30多年的时间。法律是一种极为专业的活动，并不是一朝一夕就能够产生一个庞大的、足以应付大量案件的、高素质的律师群体。因此，律师的数量，尤其是合格的律师，无疑将是一个巨大的缺口，从而无法满足人民群众的需要。特别是在一些经济文化较为落后的地区，律师可谓稀缺，加之长期以来法律人才集中在公检法机关，因此，律师从业人员的职业素养将成为律师和解制度落实中不可避免的困境。

三、律师和解制度科学构建之路径

当前，我国的律师和解制度，应当结合国情，不断探索，总结经验，逐步规范，让其成为中国特色法治体系的重要组成部分，为我国社会主义和谐社会建设发挥应有的作用。

（一）律师和解制度的立法

就律师和解制度立法而言，国外有分立模式和合并模式两种做法：分立模式，就是将律师和解制度独立于民事诉讼法。这种模式主要是英美国家采用，原因是为权力制衡；合并模式，即将律师和解制度的立法合并在民事诉讼法典当中的。这种模式主要为大陆法系的国家所采用，原因在于大陆法系一直追求的是法律体系的统一性、严密性、完整性。两种立法模式难分孰优孰劣，这是两种法系的立法传统问题。我国是大陆法系国家，对于律师和解制度的探究也处于初步阶段，基于从中国实情出发的角度，对于律师和解制度笔者认为，在立法上可考虑采用合并模式，具体做法则是在民事诉讼法修订时可将律师和解制度作为专门的一章加以规定。当前情况下，应鼓励中级人民法院和基层人民法院进行律师和解工作的探索，出台一些规范性指导文件。经过一段时间的探索后，总结经验，再对民事诉讼法、律师法等进行相关修改，增加律师和解的相关内容。

（二）律师和解制度的基本内容

1.律师和解的原则。律师和解须在各方当事人自愿原则下进行，不得强制，必须符合法律法规的规定。北京市朝阳区法院于2005年颁布的《朝阳区人民法院关于律师和解工作的规定》（试行）也规定了自愿原则：“律师和解工作，须在双方当事人自愿的原则下进行。”

2.律师和解的适用范围。2009年颁布的《北京市第一中级人民法院关于律师在民事诉讼中协助调解、主持和解工作的规定》第二条规定：“律师主持和解，是指我院受理的当事人各方均聘请了代理律师的民事案件，各方代理律师协调双方当事人进行的和解工作。”该规定中的“律师主持和解”与本文所探讨的律师和解内涵基本是相同的，但其适用范围笔者认为不一定必须是“当事人各方均聘请了代理律师的民事案件”，没有聘请代理律师的，符合法律援助条件的案件，制度上可安排专门的法律援助律师参与和解。律师和解的原则是自愿，即强调意思自治，当事人各方或一方明确表示不同意由律师主持进行和解的案件不得适用律师和解。当然，当事人同意律师和解，但有些民事案件由于涉及到第三人的利益，或者是法律拟制的，因案件性质及特定情形不适宜适用律师和解的，也不得适用律师和解，比如特别程序案件、督促程序、公示催告程序案件，涉及婚姻关系、身份关系确认的案件，确认合同效力、权属关系等必须由人民法院裁判确认的案件以及破产程序均不适用律师和解。

3.律师和解的程序。①启动。律师和解应分为立案前和解、庭审前和解、庭审中和解、执行和解。应当根据不同的阶段设计不同的启动程序。立案前和解，可由原告方（或上诉方）向被告方（被上诉方）提出，对于当事人申请诉前保全的案件，经法院审查并采取保全措施后，根据案件情况，可以由法院立案庭办案法官提出启动律师和解程序的建议。庭审前和庭审中的律师和解、执行和解，可由当事人任何一方提起，办案法官在案件开庭审理前或采取强制措施前，应利用送达起诉书（或上诉状）、答辩状、强制执行通知书及证据交换的时机，以发放和解建议书等形式，引导当事人以律师和解方式解决纠纷。当事人达成适用律师和解的一致意见后，即进入律师和解阶段。②提出和解方案。一般情形下，应规定由申请和解的一方当事人的代理律师提出和解方案。由法院建议和解，双方当事人均表示同意的案件，则规定由被告方、被上诉方或被申请执行人提出和解方案。律师提出和解方案前，应充分审查案件是否适合适用律师和解程序，不适用律师和解的，有权利建议法官不采用或者终止和解程序。律师提出和解方案，不得强迫、诱导或蒙骗当事人作出与其真实意愿相悖的错误意思表示，并应当向当事人进行详尽、客观、准确地讲解，并明确告知接受该和解方案将引起的法律后果。代理律师必须依据事实和法律作出基础判断，在此基础上形成和解方案，经当事人确认后，提交供另外各方当事人及其代理律师参考。③律师和解谈判。律师和解的期间应明确规定（笔者认为不得超过一个月）。当事人各方在收到和解方案的一定期间内（笔者认为规定为十五天比较适合），代理律师必须完成向当事人进行详尽、客观、准确地讲解和解方案的义务，并明确告知接受和解方案将引起的法律后果。代理律师还应当根据事实和法律作出基础判断，在此基础上形成谈判意见并经当事人确认。经各方当事人确认谈判时间后，进行律师和解谈判。律师和解谈判应当依据事实和法律，当事人或其代理律师为促成和解而对案件事实、法律关系性质等事项作出的意思表示，在未达成调解、和解协议的情形下，不作为法院裁判的依据。谈判成功后，签订律师和解协议，谈判不成功，则应当立即向受诉法院报告，进入审判程序。④结案。经当事人申请，法院应当对律师和解协议进行审查，审查符合法律法规规定的，制作调解书，各方签收调解书后结案。当事人也可以以撤诉的方式结案。

4.律师和解协议的效力。各方达成的律师和解协议，经法院审查制作调解书确认的，调解书具有强制执行力，各方必须遵守。当事人撤诉结案的，律师和解协议不具有执行力，如果发生履行纠纷，当事人可根据《中华人民共和国合同法》的相关规定处理。

（三）将律师和解工作作为法治体系建设的重要内容

首先，司法行政机关加强律师职业道德建设，遏制律师利益驱动对律师和解工作的负面影响。其次，应该进一步完善法律援助制度体系的建设，把律师和解纳入到法律援助体制之中，整合现有的司法资源，从而高速、高效地发展律师和解制度。第三，加强法制宣传的力度，以案说法，尤其是要让人民群众知道律师和解的优势所在，让人民群众有更多的选择。最后，加强法律人才的队伍建设，鼓励更多的青年人投身到律师行业中，这不仅有利于维护当事人的合法权益，同时，对于司法体制的良性发展具有重要的战略意义。

综上所述，当前的司法实践中，律师和解发挥了重要的作用，是具有生命力的制度，对于民事司法改革而言是一项具有重大现实意义的创举。当然，也应该看到，律师和解制度对于我国的民事诉讼程序而言毕竟尚是一个新鲜事物，在实践的过程中必然还会出现新的问题，需要在更深入的司法实践基础上，寻求新的破解路径。对于律师和解制度的构建应该抱有一种积极的、肯定的、实践的态度。

[1]窦川.浅谈我国诉讼和解制度的建构[J].法学视野，2011，（1）.

[2]尚江涛.民事诉讼和解制度研究[D].河北大学硕士论文，2010.

[责任编辑：贺春健]

D92

A

1671-6531（2011）09-0050-02

吴香云，女，福建浦城人，中共南平市委党校讲师，硕士，研究方向为民商法。