试论治安管理处罚自由裁量权之规制

陈 亮

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）

行政“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”［1］23即行政主体在行政法规明示或默示范围内，基于行政目的，合理判断、自由斟酌，决定作为或不作为以及如何作为的权力。自由裁量具体包括行政决定内容、行政方法、行政程序等方面的内容。

一、治安管理处罚自由裁量权的存在现状

（一）自由裁量权类型。第一，选择行为方式的自由裁量权。即公安机关在选择具体行政行为方式上有自由裁量权，根据法律的授权，可以选择行政作为或不作为。《治安管理处罚法》第五条第三款①下文涉及的法律条款均出自《治安管理处罚法》，不再一一注明。规定办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则，此即规定公安机关对于轻微的治安案件可自由裁量给予处罚或不予处罚而进行教育；该法第八十七条事实上赋权公安机关在符合法律规定的前提下可对可能违反治安管理行为的有关场所、物品、人身进行检查做出选择。第二，选择具体的行政行为模式的自由裁量权。根据法律的授权，公安机关可以在法律列举的范围内选择对违法行为给予何种处罚方式。根据第十条的规定，对于违反治安管理处罚法的行为人，公安机关可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证；对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。第三，选择具体处罚幅度的自由裁量权。根据法律的授权，公安机关可以在一定幅度与范围内为一定行政行为。第三十二条第一款规定，非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者二百元以下罚款。就是说，可在拘留、罚款、警告三种处罚中选择一种，也可就拘留天数或罚款数额进行选择。第四，选择自由为行政行为的其他情形。根据法律的授权，公安机关可以选择是否为一定行政行为。第四十九条规定，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。但对于情节轻微、社会危害性小的盗窃行为是否要行政拘留，由于《治安管理处罚法》取消了《治安管理处罚条例》中对同类违法行为的罚款条款，公安机关有一定的自由裁量权。

（二）自由裁量权的不规范使用。第一，同类同等案件的不同处罚。如对轻微的赌博违法行为可处行政拘留五日或五百元以下罚款，但究竟是拘留还是罚款以及拘留、罚款的额度，在一定程度上依赖执法人员的自由裁量。从法律规定来看，五日以下拘留和五百元以下罚款是法律效果相同的处罚，但在民众和违法嫌疑人的法律意识中拘留明显重于罚款，公安机关只能参照法理或当地的风俗习惯作出裁量，常常会出现程度相等或相近的案件处罚程度不同。第二，情节轻重认定的差异。《治安管理处罚法》中有不少“情节较轻的”、“情节严重的”这类语义模糊的词，并未规定认定情节轻重的法定条件，公安机关就有对情节轻重认定的自由裁量权。以故意伤害类案件为例，现有法律只列举了几类加重处罚的情形，而在同样存在法律未列举的其他违法情形的情况下，对违法嫌疑人最终作出的处罚不尽相同：有的适用了普通量罚情节，有的则适用了从重处罚，有的甚至适用了加重处罚。在这些案件承办中，因办案人员、审核人员或审批人的不同出现了一定的随意性。第三，事实定性的随意性。如果用法律作为大前提，法律事实往往并非一个标准、规范、可严格适用法律的小前提。公安执法中最常见的问题是对法律事实的认定参差。如对借打手机拿走他人手机的案件，有的地方以诈骗定性，有的以盗窃定性，有的则认为是侵占行为而不适用《治安管理处罚法》。第四，证据采信标准混乱。在实践中因为对证据形式和证明力的理解不一，经常会造成对证据甄别、采用的做法不一。如在一多人聚赌案件中，多人交代某人参赌，但该嫌疑人拒不交代违法事实。因参赌人员较多，其他人只能证明该嫌疑人参赌却无法说清其持续时间和具体输赢。在此情况下，一种意见认为案件证据基本充足，可对该嫌疑人作出处罚决定；另一种意见认为证据不充足，旁证材料只是泛泛提到该嫌疑人涉嫌赌博，无法认定违法事实，故不能作出处罚决定。［2］335因对证据的采信标准不一造成嫌疑人逃避处罚，从这个意义上讲也是对自由裁量权的一种无意滥用。

二、治安管理处罚自由裁量权的影响因素分析

第一，法律规定的执法空间过大。《治安管理处罚法》的制定要考虑社会发展和现实因素，对一些法律现象及裁决不能规定太细，而需要一定的弹性范围，以便具体操作，这为执法者的自由裁量提供了法律依据和可能。虽然《治安管理处罚法》的立法总结了《治安管理处罚条例》施行17年来的经验，但《治安管理处罚法》仍有许多不能令人满意的地方。有的条文处罚的幅度范围仍然较大，而适用的具体情形又没有相关的解释出台，造成执法人员执法的随意性较大。

第二，内部裁量标准不一和程序瑕疵。2006年3月1日《治安管理处罚法》正式施行后，各省级甚至市级公安机关纷纷出台了实施细则。这些内部的裁量标准一方面对限制执法人员的自由裁量权起到了很大作用；但同时也造成了《治安管理处罚法》在全国范围内的裁量不一，形成事实上的地方标准。同时，由于这些内部的裁量标准大多都没有向社会公布，在严格意义上是对公众知情权的侵害。标准未经公布又怎能作为执法人员的执法依据？这些内部裁量标准至少在制定出台程序上是有瑕疵的。

第三，自由心证的事实存在。自由心证又称内心确信。“以事实为依据，以法律为准绳”同样是治安案件裁量中的基本准则，但执法人员个人的证据采信标准和事实认定依据不尽相同，每个人的经历和知识背景也不尽相同，执法人员在案件裁量中的自由心证是事实存在的。由于自由心证的存在，执法人员在行使自由裁量权中难免带有不同程度的主观色彩和个人色彩。

第四，治安案件调查与裁量不分离的特殊裁量形式。与法官审理案件不同，公安执法人员在办理治安案件中作出裁决和对案件的调查取证是没有进行分离的，取证人即裁量人。那么在此种情况下希望裁量者排除掉自己费力收集到的证据，让裁量者在证据相对单薄的情况下倾向于释放自己现场目睹违法的违法嫌疑人，是难以做到的。

第五，治安管理处罚形成过程中的漏洞。在受理治安案件后执法人员先要展开案件的调查取证工作，包括对违法嫌疑人治安传唤、扣押证据、询问证人、收集和固定案件证据；执法人员形成对案件的初步意见报案件承办部门审批，办案部门领导签署初步处罚意见，案件移送至审核部门；审核人员对案件事实、证据进行通盘把握后签署审核意见，并将此意见送公安机关负责人批准；当公安机关负责人签署处理意见后形成正式的案件处理意见，进而形成正式处罚文书并进入执行阶段。整个处罚形成过程经历了承办人、办案部门领导、审核人、公安机关负责人四个环节的处理，往往在审核人和公安机关负责人这两个环节上对案件的定性和最终处理一锤定音。如果他们在法律认识上有偏差或掺杂了无关因素，治安案件的最终处罚结果会出现一定的偏差，而目前对这两个环节的监督和制约基本上缺失，当事人只能选择事后法律救济。

三、治安管理处罚自由裁量权的规制

治安管理处罚自由裁量权有其存在的价值，在公安执法实践中也是事实、大量存在的。“自由裁量权本身没有问题，问题是在于错误的使用。”［3］4从制度和管理层面要满足自由裁量权的合目的性要求，对治安管理处罚自由裁量权予以必要的规制。

第一，逐步统一裁量基准制度。各地颁布的治安管理处罚裁量基准制度造成了处罚不一的客观后果，但随着各地公安机关的交流和借鉴，各地的裁量标准部分内容有调整趋向统一的倾向，在条件成熟时公安部可以建立全国范围内的治安管理处罚裁量基准制度。考虑到各地经济社会发展水平和阶段、历史文化传统、民风民俗、面对的重点治安问题不同，中央、公安部也应有限制地给地方以一定的自由决定权，治安管理处罚裁量基准制度至少可以在省级行政区划内实现统一。笔者认为，建立统一的裁量基准制度必须做到：标准制定必须向社会广泛征求意见，因为这个标准是对法律的一种有效行政解释；标准施行必须向社会公布；裁量标准不能突破现有法律的规定；裁量标准不能搞“一刀切”的从重或从轻，运动执法和过于强调“和谐执法”都与现行法律精神相违。

第二，严格执行通案制度。《行政处罚法》第三十八条第二款规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。但实际上这一条款基本上没有得到良好实施，即使有的案件有一个形式上的通案记录，也只是简单记载案件事实证据和承办人的处理意见，大部分人的签名只是例行公事。在实践中行政首长的发言很关键，如果行政首长首先发言定调，其他人的通案意见基本上会呈现一边倒的情势，不利于发挥通案制度的功效。笔者认为，有效规范治安管理处罚自由裁量权应该严格执行通案制度，最大程度地利用好通案方式，规定通案记录的内容篇幅，提倡参加人员说清支持或反对依据，对通案的提出程序、表决制度作一个科学严密的设计，以发挥其应有功效。

第三，完善说明理由制度。治安管理处罚的确定是适用法律的过程，除了法定的量罚情节，从处罚决定书上一般看不出来从轻从重的理由。但这个理由一定是存在的，即便是公安执法人员出于恶意或随心所欲，做出这种处罚决定的背后也一定有某种东西支持其内心确信。笔者认为，形成要求执法人员书面说明理由的制度是必要的。执法人员须将案件的基本事实、证据情况和处置意见如实书面反映，除了笼统的法律依据外，还要说明对违法嫌疑人做出处罚决定的涉及因素、细节理由、推理过程等，并将近期类似的案件处理情况列明。通过说明理由制度，使执法人员必须把自己形成处罚决定的过程及考虑因素置于“阳光”之下，使其他人知晓量罚的充分依据，也易于为被处罚人理解和接受。

第四，发挥好案例指导制度的效用。目前案例指导制度正日渐发挥起规范治安管理处罚自由裁量权的作用。一方面，上级公布的指导案例对下级公安机关是一个有效约束，有时甚至可作为对抗不良干扰的武器；另一方面，下级公安机关报送典型案例的过程也是对所辖治安案件裁量的梳理和甄别，在某种程度上还起到了备案的效果。在笔者看来，这一制度有利于立法目的和执法效率的平衡和实现，但对入选的案例应有原则性要求：一是入选的案例应具有典型性，可作为办理类似案件的参考；二是入选案例的内容须符合法律规定和法理；三是入选的案例要重说理而轻结果，能使基层执法人员领会法理和分析思路、方法，防止机械套用或把指导案例作为曲解法律、歪曲事实的依据。

第五，规范当事人权利保障制度。首先，行政程序上设置了听证制度，但从公安执法实践来看处罚前真正组织听证的案件寥寥无几。一方面，当事人对听证制度缺乏了解；另一方面，虽然第九十四条规定了“公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚”，但违法嫌疑人对提起听证是否会造成处罚加重有顾虑。笔者认为，在处理较大的治安案件时，通过听证制度在程序上给违法嫌疑人提供一个答疑解惑、与公安机关面对面交流的机会和了解的平台，能增加违法嫌疑人对执法的信任和理解，适时宣传法律、法规，实现法律效果与社会效果的统一，这对于改进社会管理、公安机关工作都大有裨益。听证制度要细化，程序上做有利于申请人的制度设计，才能更大程度上发挥听证的功用，否则听证制度只会一直束之高阁，好看而不实用。其次，执法人员对违法嫌疑人有效告知并听取违法嫌疑人陈述和申辩也是一个很好的制度设计，但现有的告知笔录未能更好地发挥听取违法嫌疑人陈述和意见的功用。有的告知笔录只告知法律条文未告知具体法律内容，有的只告知证据类别未告知证据的内容和效力，有的只告知处理条文未告知具体个案对违法嫌疑人的量罚意见。听取违法嫌疑人陈述、申辩的形式意义远重于其实质意义，有必要对告知笔录的形式、内容、告知范围作一个有利于违法嫌疑人的规定。

第六，尝试第三方介入治安案件办理。现代法治国家的法治能力，主要在于约束公权力。引入第三方介入治安案件办理有其必要性，这里第三方介入主要指群众评议监督和律师介入。2010年山东泰安等地公安局在治安案件办理中尝试人民陪裁制度：在治安案件事实调查清楚、拟做出行政处罚之前由人民陪裁员全面了解案件事实，对公安机关的执法过程、拟做出的处罚决定进行评议、监督。这在一定程度上实现了从依赖公权力执法向尊重群众主体地位、和谐执法的转变，丰富了公安执法监督形式、内容，是规范治安管理处罚自由裁量权的有益尝试。无论《律师法》、《治安管理处罚法》还是公安部制定的《公安机关办理行政案件程序规定》都未规定律师介入治安案件办理的方式、内容，律师基本上除了事后救济时支持当事人起诉或提起复议申诉外，无法在其中发挥更大的作用。但从劳动教养案件的办理实践看①据某公安局的不完全统计，有超过1/4的被劳教者提出了聘请律师和申请聆讯。律师介入劳动教养案件虽然没有法律明文规定，但这种介入无论对保障人权还是对提高劳动教养案件办案质量都大有好处。，有条件地允许律师介入治安案件办理，可以有效地规范治安处罚自由裁量权。笔者认为，这种条件起码包括：律师只提供程序上的法律咨询和服务，不能对案件实体证据（至少在调查阶段）进行收集和质疑；律师不能以提供法律服务为由干扰行政机关调查取证工作；对行政裁量结果，律师可以律师意见书的形式发表个人意见，但不能利用媒体进行恶意炒作。

四、结 语

事实上，对治安管理处罚自由裁量权规制的核心问题，是寻求人与制度之间、规则的普遍性正义与裁量的个别化正义之间的平衡问题。任何实体的公正都必须以程序的公正为支持，只有建立健全裁量基准制度、通案制度、说明理由制度、案例指导制度、当事人权利保障制度等和尝试第三方介入治安案件办理等，规范公安行政处罚程序，保障当事人的知情权、陈述权、申辩权、救济权，方能有效规制治安管理处罚自由裁量权。

［1］罗豪才.行政法学［M］.北京：北京大学出版社，2001.

［2］张海棠，张长青，朱妙.2009年上海法院案例精选［M］.上海：上海人民出版社，2010.

［3］Samuel Walker.Taming the System：The control of Discre⁃tion in Criminal Justice1950-1990［M］.New York：Oxford University Press，1993.