鉴定人制度比较研究

王丽芬

鉴定人制度比较研究

王丽芬

比较英美法的专家证人制度和大陆法的鉴定人制度的异同及其优劣势，认为两大制度的不同是由多方面原因造成的，两种制度互相融合已成为一种趋势。

专家证人制度；鉴定人制度

一、英美法系的专家证人制度

（一）专家证人的资格及审查

英美法系国家在专家证人资格上采取鉴定人主义原则。一个自然人能否有资格在法庭上作为专家就某一专门问题提出自己的意见是法庭要考察的问题。任何人只要在某一领域内具有事实裁判者所不能及的知识、经验、技能，能帮助法官和陪审团解决案件争议事实的人都可以被当事人聘请以证人身份参与诉讼。正如美国《联邦证据规则》规定的：“如果科学、技术或其他专门知识可以帮助实事裁判者理解证据或对争点作出裁决，那么一个通过自身的知识、技术、经验、培训或教育而有资格成为专家的人可以以意见的形式作证。”对专家证人资格的审查，一般情况下都有两次。一是双方当事人及律师的审查。当事人聘请专家证人之前会对专家进行审查，以及对方当事人和律师在专家证据开示过程中也会对本方当事人聘请的专家证人资格进行审查。二是法官审查。法官通过在法庭上的交叉询问方式对专家的资格进行审查。专家证人的资格问题往往是法庭辩论重点。控辩双方通过针锋相对的激烈辩论及交叉询问，能使冒牌的专家原形毕露，也能使资格上存在瑕疵的对方专家证人被揭露，从而降低对方专家证人的可信度。

（二）专家证人程序的启动及专家证人的选任

专家证人程序的启动权掌握在当事人手中，鉴定与否和鉴定事项均由当事人自行决定。正如美国法学家埃尔曼所说：“在普通法的对抗制中，‘真相’即所争议的事实的发现，基本上留给当事人。传统上，法官扮演的角色是公断人或不偏不倚的仲裁人。”当事人根据需要自行聘请专家证人。而且对这种程序的启动是任意的，不需要事先征得司法机关的同意。但是在必要的时候也允许法庭依职权启动鉴定程序，并且不需要当事人同意。如《美国联邦证据规则》第706条（a）指定规定了法院选任专家证人的权限。不过实践中，法官很少自行启动专家证人程序。专家证人程序启动后，专家证人由当事人各自自由聘请。为了赢得诉讼，当事人对专家证人的选择往往都是根据自己的诉讼需求和诉讼主张来进行的，不存在专家证人的回避问题。但是除当事人聘请专家证人外，法庭也可任命专家。只是在司法实践中，法庭指定的专家使用机会并不多。

（三）专家证人的作证

在英美法国家，根据普通法上的意见证据规则，事实裁判者的裁判权是不容侵犯的，专家意见只有转换成事实裁判者的意见之后才能作为定案的依据。因此，专家证人要出庭作证。专家出庭作证的方式，原则上只有一种即口头作证。这样，“当事人双方均有机会挑战对方所出示的信息”。［1］如专家证人拒绝出庭作证，法庭可直接对其专家意见予以排除，当事人可追究其法律责任。对于法庭指定的专家，法庭可以藐视法庭的罪名而对其实施惩罚。虽然原则上专家证人必须进行口头作证，但是在法定的例外情况下，专家证人可以向法庭提交书面报告以代替口头证言。尤其在英国，越来越多地鼓励专家书面证言的使用。而美国、加拿大仍坚持直接言词原则。

（四）专家证人的法律责任

基于鼓励证人作证的目的，英美法系国家在法律上曾赋予了专家证人作证责任的豁免权。但随着社会的发展，美英法国家开始以不同方式强调专家证人在作证中的责任。在刑事责任方面主要是两种：一是程序性责任，即由于违反诉讼程序而引起的。二是伪证罪责任。对前种责任，英美法国家的法律作了详细的规定，而对后一种责任，各国学术界、实务界都存在争论。虽然在理论上专家证人故意作伪证可能受到刑事法律的制裁，但由于其证明的难度，“伪证与不小心的错误直接的界限非常模范，对于专家证人来说，这种界限几乎是无法探明的。”［2］司法实践中指控成功很困难。当前各国对于专家证人伪证罪的刑事责任问题也缺乏系统规定。在全国性的法律层面上，英美国家专家证人对其在法庭上所提供的专家证言免受任何民事责任。但是近年来在专家证人民事责任问题上有新的发展动向，即当事人可以对自己聘请的专家证人以侵权或违约为由追究法律责任。

二、大陆法系的鉴定人制度

（一）鉴定人的资格及审查

鉴定人在大陆法系国家中有着较高的诉讼地位，被看成是“法院的助手”，其任务是帮助法官发现事情真相。罗马法中就有着“鉴定人是关于事实的法官”的古老法谚。由于鉴定人的这种诉讼地位，对其资格必然有着严格的要求。他们一般都有文化程度的限制，只有少数具有大学或大学以上文化程度的人以及在各行业具有特殊才能和名望的人士经过专门机构的特定考核和登记才能成为鉴定人。大陆法系国家对鉴定人实行统一的资格管理模式，国家对鉴定人按行业分别登记造册，在需要司法鉴定时，法官就从名册上选任符合案件特点的鉴定人。大陆法系国家对鉴定人资格的审查是一种“事先审查”。例如在法国，由最高法院和上诉法院审查确定鉴定人的资格，并制定出统一的鉴定人名册［3］。要获得鉴定人资格，必须事先通过一定的统一专业考试或各鉴定机构内部专业知识考核，进行登记，然后法官在审理具体案件时确定是否聘请鉴定人并从名册上挑选合适的，在挑选时进行审查比较。

（二）鉴定程序的启动及鉴定人的选任

在大陆法系国家中，鉴定程序的开始，需要鉴定的事项以及所涉及的事项是否属于应需鉴定的范围都由法官依职权决定。当事人对鉴定的提出和进行有请求权，但应经法院的批准。如《法国刑事诉讼法典》第156条规定：“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的请求，命令进行鉴定。”［3］可见法国的鉴定由预审法官决定，检察院和当事人只是鉴定申请的主体。同样与职权主义诉讼体制相适应，控辩双方都无权自己聘请鉴定人，而是由法官在统一的鉴定人名册中选任、任命。一旦鉴定人被任命后就不允许再更换。如 《德国刑事诉讼法典》第73条规定：“对于一定种类的鉴定工作已经有政府指定的鉴定人的时候，只能在情况特殊要求另选的时候才可以选任其他人员。”［4］法国刑事诉讼法典规定只有在特殊原因撤销原来附理由的指派的时候，才可以对其予以更换，同时在任命鉴定人时有着比较严格的回避制度。

（三）鉴定人的作证

大陆法系国家原则上也要求鉴定人出庭以口头方式作证，但强制性不如英美国家强。如法国刑事诉讼法规定，在有必要的时候鉴定人才出庭宣誓自己的鉴定结果，并且在宣示完毕后，可以经审判长的同意而退庭［3］。当法官认为鉴定人不需要出庭时，鉴定人可以向法庭提交书面意见。法官在审判中对鉴定人的书面鉴定结论依赖性大，鉴定人出庭提供证言对法官裁判只起辅助作用。如《法国民事诉讼法》第283条规定：只有在法官依据鉴定报告不能充分查明真相，必须听取鉴定人的说明时，才应当传唤鉴定人到场。鉴定人出庭的主要作用是当庭宣读鉴定结论。法国刑事诉讼法第168条规定：“鉴定人在宣誓以自己的荣誉和良心协助公正审判以后，当庭宣示他已进行的技术鉴定的结果。 ”［3］

（四）鉴定人的法律责任

大陆法系国家鉴定人是由法官选任的，只对法官负责而不要对当事人负责。鉴定人对法庭负有诚实鉴定的真实义务。违反此义务会受到相应惩罚，如罚款、课以负担诉讼费用的制裁。为了鼓励鉴定人为法庭服务，通常情况下鉴定人也享有一定的民事责任豁免权。当法官发现鉴定人在鉴定过程中存在过错或鉴定结论存在虚假情况，该鉴定结论将无法得到法庭采信，鉴定人从而承担证据法上的证据排除后果。此外，鉴定人还应承担侵权损害赔偿责任。在德国和法国鉴定人因违反真实义务应承担侵权责任，因为鉴定人与法官及当事人之间均不存在契约关系。虽然在理论上应追究鉴定人的侵权责任，但实践中，法官将认定鉴定人过错的标准掌握的很严，即使案件能够受理，鉴定人所受到的赔偿处罚额也较小。同时也因在证明上存在较大困难，现实中鉴定人较少真正受到法律责任追究。

三、评析及启示

从前面对英美法专家证人制度和大陆法鉴定人制度的考察，可以看出：英美法系的专家证人制度带有强烈的当事人主义色彩，控辩双方能充分参与鉴定程序，如专家证人程序的启动、专家证人的传唤、对专家证言的质证等均由双方当事人进行。这种制度很好的体现了程序公开的要求，不仅能避免暗箱操作，而且可以提高专家证言的质量。但是其弊端也是不可否认的，当事人主导的专家证人制度使得专家证人的偏向性不可避免，从而直接危害到案件审理结果的准确性；专家证据开示程序的冗长导致诉讼效率大打折扣；诉讼上的对抗演变成经济实力的对抗，增加了诉讼成本，浪费了人力物力。大陆法系的鉴定人制度则体现出职权主义的特点，更加侧重发挥法官的职权作用。此制度的优点在于由法官依职权选定鉴定人，能够最大限度保证鉴定结论的客观公正性，提高诉讼效率。它的弊端在于鉴定结论缺乏制约程序和有效的审查程序，影响法官对事实的独立判断。另外，当事人无权按自己意志选择鉴定人，对当事人的权利保护不利。

两大制度都不是完美的，因此要对它们进行整体的优劣比较是不明智的。在英美法和大陆法国家形成不同的专家制度是由多方面原因造成的。首先，诉讼理念的不同是重要原因。在英美法系国家，当事人主义的诉讼理念认为利益的最好维护者是当事人自己，彼此的互相争辩对抗是发现案件事实真相的最佳途径。因此，专家证人程序的启动、专家的选任、专家的报酬等全部由当事人根据自己的意愿决定及处理。而在大陆法系国家，职权主义的诉讼理念认为法官依职权进行证据调查，并对案件进行审理是发现案件事实真相的最佳途径。在这种诉讼理念的指导下，法官在整个刑事诉讼程序中发挥着主动指挥的作用，鉴定事项的决定、鉴定程序的启动、鉴定人的选任等自然是法官职权范围内的事。其次，审判结构的不同也是造成差异的原因之一。在英美法国家的法庭审判中，陪审团进行事实认定，法官进行法律裁判。陪审团在庭审前对案情一无所知，只能通过在法庭上听取当事人陈述及对证人的询问来认定案件事实。因此专家证人必须出庭、专家意见必须以口头形式提出、对专家证人必须进行彻底的交叉询问，以保证事实审理者不被蒙蔽、误导。而在大陆法系国家，法官既是事实审理者又是法律裁判者，审判法庭是一元结构。法官事先对鉴定结论就有所了解，对鉴定的过程也可以监督和领导。因此，鉴定人是否出庭，鉴定结论是否以口头形式提出等对案件的审理影响不大，法律对此也就没有严格的要求。再次，诉讼价值取向不同。英美国家特别重视当事人诉讼权利的保护和程序正义，认为提出专家意见是当事人的举证权，所以法律规定对于专家的选任由当事人决定，对专家意见要有开示和质证程序等。而大陆法系国家在寻求事实真相方面更加重视法庭的权力以及诉讼经济和效率。因此由法庭选定专家，诸多相关程序出于诉讼经济和效率的考虑也简化了。另外，认识论的差异、诉讼构造的不同、诉讼制度的历史源流等多种因素也造成了两种制度的差别。总之，“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点所出现的特定需求作出回应”。两种不同的专家制度均是根源于各自所处的文化传统、制度理念。公正和效率是所有司法制度所追求的价值目标。在这一价值目标的指引下，两种制度互相借鉴、互相融合已经成为一种趋势。

我国的司法鉴定制度改革不应直接移植英美法的专家证人制度，也不能完全照搬大陆法的鉴定人制度。法律的功效是与环境相联系的，因此制度的设计必须与社会环境相结合才能产生应有的功效［5］。所以，要在充分考虑我国自身的法律传统、诉讼价值取向等相关因素的前提下，“去我法之不善者，取彼法之善者”，融合各种制度的优点，兼顾效率与公正的价值追求，才是我国鉴定制度改革的应有思路。

[1]米尔建.R.达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军等译.北京:中国政法大学出版社,2003:109.

[2]Samuel.R.Gross.Expert Evidence[J]1991 Wisconsin Law Review,1113.

[3]余叔通,谢朝华.法国刑事诉讼法典第157条[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[4]德国刑事诉讼法典[M].李昌珂译.北京:中国政法大学出版社,1998.

[5]理查德.A.波斯纳.超越法律[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2001：16-18.

D918

A

1673-1999（2011）08-0053-03

王丽芬，女，湖南大学（湖南长沙410082）法学院2009级刑法学硕士研究生。

2011-02-25