科学发展背景下土地管理立法的完善

胡小明

科学发展背景下土地管理立法的完善

胡小明

土地管理法律是政府的土地管理的制度保障。土地管理法律的完善要以保障人权、改善民生为目标，不断更新立法的理念，并着重修改政府职责、行政程序、土地权利、法律责任等内容。

科学发展；以人为本；土地管理立法；立法理念；内容完善

土地直接关系到国计民生。由于现行法律制度的缺陷，土地违法的现象日益严重，严重影响经济的发展以及社会的和谐，违背了科学发展的要求。遵循科学发展的要求，不断完善土地管理法律制度，有效规范政府的土地管理，防治土地违法，具有重大深远的意义。

一、现行土地管理立法的主要缺陷

目前，以《土地管理法》及其《实施条例》《城市房地产管理法》《农村土地承包法》和《物权法》为主体的土地管理法律体系存在缺陷，主要表现在以下几个方面。

（一）理念不科学

一是利益取向不当。由于对公民私有财产权缺乏应有的尊重和保护，没有体现以人为本。国家利益至上、工业化至上、城市化至上，是我国50多年土地制度演变的基本原则，土地始终是政府手中的工具和筹码［1］97。公民的土地财产权处于无足轻重的地位而被轻描淡写。其中，现行《城市房屋拆迁管理条例》最为突出，被称作“恶法”“违宪”“地方政府过度逐利的保护伞”，被公认为暴力拆迁频发而公民合法权益屡受侵害的制度根源［2］。

二是思路欠妥。立法过分偏重政府的管理，以加强政府对土地的管理为目的，过度强化政府在土地的管理、使用与收益中的主导地位和支配权。公民寻求司法保护的权利被政府的裁决权剥夺，几乎只有被动服从的义务。另外，立法基本上是以经济发展为理念基础，重土地的开发利用而轻土地的保护改善，难以实现土地的可持续利用［3］。

三是城乡二元特征明显。将土地所有权分为国有土地与农民集体所有的土地两种类型，对二者区别对待，在土地权利的内容、行使、管理、监督与救济等方面的差别明显。例如，国有土地可以通过划拨、出让、转让或租赁等方式，直接上市交易以实现土地收益。而农民集体所有的土地，不能直接上市交易，只有被政府征收或征用之后，才能上市交易。城市与农村土地的补偿费用，存在着不合理的差别。

（二）内容不完善

一是缺乏对公共利益的明确界定。公共利益的含义与标准不明确，对公共利益的认定没有实际的可操作性，使政府在土地征收征用中享有完全的自由裁量权。地方政府以“公共利益”为名，任意地征收征用土地，导致地方政府的土地征用权事实上不受限制。

二是农村土地所有权的主体与内容不明确。农村土地所有权的享有主体是谁、内容应当包括哪些、作为所有权主体的村农民集体与村民委员会、村民小组、村集体经济组织、乡集体经济组织和政府等经营管理者之间的法律关系如何等相关问题，立法没有给出明确的答案，导致农民的所有人地位被虚化，土地所有权名存实亡。

农民对土地的所有权，其实仅仅剩下“事实占有权”和“农业经营使用权”，而对土地本身的收益权、处分权和支配权这些最本质的所有权权能，却被非所有者控制和享有，农民对土地的其他方面的使用权，也受到这些非所有者的极大控制［1］99-116。

三是土地使用权的规定不完善。（1）土地征收与征用补偿方面的缺陷。对土地征收征用的程序与补偿标准、征收补偿争议的解决机制等内容，缺乏明确、具体的规定。（2）土地储备的条件、程序、期限与监督等内容欠缺。（3）农地流转方面的规定过于笼统，内容和程序不够明确具体，缺乏可操作性。例如《农村土地承包法》第32条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”但现实生活中已远远不止上述几种流转方式，而条款规定的“其他方式”指的是什么并不清楚，给实际操作带来麻烦。（4）宅基地使用权，一直是困扰农村土地改革的一大难题。虽然《物权法》设专章规定宅基地使用权，但将宅基地使用权的取得、行使和转让规则授权 “土地管理法等法律和国家有关规定”去规范。于是，是否只有本集体经济组织成员才能取得宅基地使用权、宅基地使用权的设立为什么需要审批、宅基地使用权的流转是禁止抑或放开，法律没有明确的规定［4］。

四是有关主体的职权、职责、权利与义务，配置不合理。（1）对政府职权、职责的配置不恰当。政府及其土地主管部门，作为土地执法的主体，依法拥有了几乎绝对的权力，担负着极其小而少的责任。国土资源系统掌握着土地和矿业权的审批权、执法权，掌握着大量预算资金的管理和支配权，在行使这些权力的时候，也有一定的自由裁量权［5］。（2）私权主体的权利与义务，极不合理。例如《土地管理法实施条例》第二十五条规定：对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。这样，土地被征收人一旦与政府或者其支持的开发商等主体发生争议只能被任意侵害。

五是有关法律责任的内容不完善。有关的规定，基本上是抽象的、模糊的，可行性与可操作性不强。例如，法律规定县级以上人民政府土地行政主管部门有权对国家工作人员的土地违法行为给予行政处分，或者向有关机关提出行政处分建议书，但处分的对象仅限于“对下级土地行政主管部门的违法行为”，处分的种类也只有警告、记过或记大过。对于人民政府及其领导人员的土地违法行为，只能由其上级人民政府查处，包括国土资源部在内的上级土地行政主管部门，则无权查处。对地方行政首长真正的责任追究权，仍然在地方自己手里。最为严厉的刑事责任，最高刑期也只有7年。另外值得一提的是，我国正在逐步推行的问责制度，作为制约和监督权力的重要制度，还存在着不少的问题。例如问责不明、问责不公、问责不准、问责不全、问责不透明、救济途径不完善,没有体现对人民知情权、参与权、表达权、监督权的尊重和保障［6］［7］。

二、土地管理立法的完善对策

（一）科学发展对土地管理及其立法的根本要求

首先，要坚持发展的观念，不断更新立法的理念与内容。立法的理念与内容，要适应国情、民意以及社会实践的需求，实事求是，不断创新。立法机关及其工作人员，要正确认识与妥善处理法制的稳定性与灵活性的关系，及时了解社会经济发展的客观需要，真正掌握绝大多数人民群众的实际需求，与时俱进，不能墨守成规而思想滞后。

其次，要坚持以人为本，公正配置并平等保护相关主体的合法权益。土地立法的内容，要符合最广大人民的共同意志和最大利益，最大限度地保障与促进社会的公平正义，真正体现、切实维护并积极发展最广大人民群众在土地方面的根本利益。土地是广大农民的命根子。农民对土地的使用权、流转权、实践和选择权、收益分享权、征用补偿以及社会保障权等普遍性的合法权益，应当成为其中不可或缺的重要部分［8］。

第三，统筹兼顾，贯彻落实全面、协调、可持续发展的要求。要统筹城乡一体化、可持续发展对土地资源的实际需求，兼顾土地的经济效益、社会效益与生态效益，始终坚持合理规划、综合利用、环境保护与社会经济协调发展、“谁开发谁保护、谁受益谁补偿”等基本原则。国土部提出4条“红线”（即土地利用总体规划、建设用地计划、耕地保有量和基本农田面积）不能碰的要求，也是大势所趋的表现［9］。

（二）土地管理立法的完善对策

第一，更新立法的理念。（1）坚持以人为本，公正对待并公平保护各种合法利益。要正确处理国家、集体与个人之间的利益关系，公正配置相关主体的权利、义务和责任。既要一视同仁，反对歧视和特权，又要合理地区别对待，对社会弱者提供必要的特殊保护，尽量矫正弱肉强食、贫富悬殊等不公平现象，以确保形式公平与实质公平的统一，从而逐步实现发展成果共享、全民共同富裕的目标。（2）贯彻服务型政府、有限政府、法治政府等理念，强化政府的职责，规范政府的土地管理职权。政府土地管理的目的，应当是为了维护、发展与促进最广大人民群众的公共利益，而不是与民争利，也不是为了少数人的特殊利益。法律应当以保障人权、改善民生为目标，以规范和控制政府的土地管理权力为核心内容。因为权力趋于腐败，绝对的权力绝对腐败；法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力［10］。 （3）统筹兼顾，坚持全面、协调、可持续的原则。

第二，完善立法的内容。（1）强化政府的职责。其一，规定政府只有为了公共利益的需要，才有权征收公民的房屋，并给予公平、合理的补偿。补偿的标准，要由省、自治区、直辖市的人民政府参照房屋的同期市场评估价统一制定，并经过同级人民代表大会批准，上报国务院备案。其二，政府必须坚持公开、公平、公正原则，平等保护有关主体的合法权益。为了公共利益的拆迁，必须取得被拆迁人的同意并给予充分的补偿，然后才能进行房屋的拆迁。商业性开发，必须由开发商与屋主先进行谈判，在达成协议后才能进行拆迁。如果不能达成协议，屋主完全可以拒绝让出房屋，政府不得组织或者参与强制拆迁。（2）规范土地行政的程序。土地利用规划、征收征用及其补偿标准、征收征用决定等重大决策的程序，包括信息公示、公众参与、专家咨询、合法性审查、集体讨论决定和风险评估等方面，必须规范化、法制化［11］。严格行政执法的程序。细化土地执法的流程和环节,健全土地执法的证据规则和行政裁量基准、跟踪反馈和责任追究制度。例如，征收征用土地方案，要经过法定的程序批准并给予足额的补偿之后，才能予以公告并组织实施。征地补偿、安置的争议依法最终裁决之前，征用土地方案不得强制实施。组织或者参与强制拆迁的人民政府，其主要领导、直接负责的主管人员以及其他直接责任人员，根据其情节与后果，分别承担纪律处分或行政责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。（3）明确界定公共利益的含义与标准。“公共利益”，可以明确规定为“社会中不特定的绝大多数人的共同利益，一种具有公共性和普遍性的利益”。公共利益的认定标准，包括下列基本内容：一、受益人的非特定性；二、范围的法定性；三、内容的公益性；四、程序的正当性［12］。（4）明确土地权利的有关规定。一是明确农村集体土地所有权的主体与内容。农民集体所有的土地属于村或乡（镇）农民集体所有，村或乡（镇）农民集体依法享有独占支配并排除非法干预的权利。村、乡（镇）集体经济组织或者村民委员会，对土地进行经营、管理，对本农民集体负责并接受其监督。二是完善土地使用权的内容。明确规定土地使用权的概念、类型、行使的程序和方式。例如规定土地使用权，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、土地担保权、地役权、相邻权与其他权利等类型，可以通过出让、出租、抵押、交换、继承、赠与、划拨、征用等方式取得、转让或消灭［4］。三是完善当事人的权利，赋予当事人知情权、参与权、异议权、行政复议以及司法救济权。例如规定90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。利害关系人对征地补偿、安置方案有异议的，可以依法申请行政复议或行政讼诉；在行政复议或行政讼诉的裁决作出之前，不得实施征地补偿、安置方案。（5）修改法律责任的内容。按照法治政府“有权必有责、用权受监督、违法受追究”的要求，着重修改完善下列内容，以逐步建立科学、严密的责任体系。一是扩大法律责任承担者的范围。各级人民政府及其土地行政主管部门的主要领导，与直接负责的主管人员和其他直接责任人员一样，也属于行政处分与刑事责任的承担者。二是修改法律责任的内容，加重刑罚的力度。可以将有关刑罚的规定修改为“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。三是注重责任形式之间的衔接与协调。正确处理刑事责任、行政处分、纪律处分与行政问责之间的关系，消除责任制度的矛盾或漏洞。

[1]李昌平.大气候：李昌平直言“三农”[M].西安：陕西人民出版社，2009.

[2]陈庆贵.还要多少条生命才能换来拆迁从善[EB/OL].http://bbs1.people.com.cn/postDetail.do?id=104451833

[3]廖建凯.土地法的理念更新与制度完善[J].中国农业资源与区划,2007(2).

[4]高圣平，刘守英.土地权利制度创新：从《土地管理法》修改的视角[J].经济社会体制比较，2010(3).

[5]吴玉蓉.国土部部长直斥政府违法批地：土地调控思路渐变[EB/OL].http://business.sohu.com/20070713/n251033782.shtml

[6]高志宏.困境与根源：我国行政问责制的现实考察[J].政治与法律，2009（10）.

[7]沈岿.问责官员复出规范化及其瓶颈[J].人民论坛，2010（5）.

[8]海南中改院.农民期盼：长期而有保障的土地使用权：中改院29省700农户问卷调查[EB/OL].http://business.sohu.com/20081010/n259960757.shtml

[9]董伟.国土部列出4条红线防止借扩大内需圈地占地[EB/OL].新华网，2008-12-11.

[10]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译,北京：中国政法大学出版社，2004:369-377.

[11]国务院关于加强市县政府依法行政的决定 [EB/OL].http://www.gov.cn/zwgk/2008-06/18/content_1020629.htm

[12]李颍林.浅谈公共利益的界定[EB/OL].http://www.chinalawedu.com/news/16900/174/2008/3/li52247335172380022912-0.htm.

DF453

A

1673-1999（2011）12-0053-03

胡小明(1973-)，男，江西遂川人，硕士，安徽科技学院（安徽凤阳233100）讲师，从事经济法研究。

2011-06-19