论渎职犯罪中的人情因素

魏明芳

（中国政法大学刑事司法学院，北京，100088）

论渎职犯罪中的人情因素

魏明芳

（中国政法大学刑事司法学院，北京，100088）

渎职犯罪是国家工作人员职务上的犯罪，在犯罪原因上，人情因素起着不可忽视的作用。基于中国传统的家庭亲情关系和道德伦理，人情成为人们社会交往中的基本观念和自觉遵守的准则。通过介绍中国传统文化中人情观的内涵及生成原因，分析人情在日常社会交往中的运作，进而探讨渎职犯罪中人情因素的表现和积极、消极两方面的作用。为了预防渎职犯罪，建议国家工作人员应当坚守人情底线，而法律也要增加亲和力。

人情；交往；渎职犯罪

渎职犯罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行的行为。［1］它损害了国家机关正常的工作秩序，也使国家与人民利益遭受重大的损失。截至2009年6月，检察机关共立案侦查渎职侵权犯罪案件 31202件，涉及人员38754人，已侦结提起公诉17943件，涉案23308人，［2］由此可见目前我国职务犯罪的高发性。尤其是中共上海市委原书记陈良宇受贿、滥用职权违规使用社保基金案，国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸受贿、玩忽职守导致药品市场管理混乱案等重大特大渎职犯罪案件在社会上造成了非常恶劣的影响。

我国现行刑法在关于渎职罪的规定中，有12个条文使用了“徇私舞弊”一词，刑法第399条还使用了“徇私”、“徇情”的概念。国家工作人员正当履行职责所要实现的是国家的公共利益，而“徇私”、“徇情”类渎职犯罪却为了照顾自己或他人的情面、利益而非法行使职权。究其原因，除了犯罪者本人的道德水平、相关法律缺失以及监督体制不健全等因素之外，在中国传统文化层面起决定作用的即是“人情因素”。

一、中国传统文化中的人情观

中国社会素有看重“人情面子”的传统，林语堂曾经说过，“面子、命运和人情是统治中国的三女神”。［3］人情一词最早出现于《礼记·礼运》中，“何谓人情？喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲，七者非学而能”。这里的人情主要是指人的天然的和自生的情感。《现代汉语词典》给出了人情的五种含义：一是人的感情、人之常情，即人的七情六欲；二是情面和交情；三是恩惠、情谊；四是礼节应酬、交际等风俗；五是馈赠礼物。许多学者也对人情的概念作出了界定，其中金耀基（1980）所提出的人情内涵的三个层次得到很多学者的认同，他认为人情可以指人之常情、在人际交往中表达情感所互相交换的资源以及人们相处或交往的法则。［4］另一个思路则是把人情放在人际关系的背景下理解，翟学伟把人情定义为中国人际关系中包含血缘和伦理的交换行为，它是中国人际交往的主要方式，表现了传统中国人以亲情（家）为基本的心理和行为样式。［5］

人情的产生与传统中国的农业生产方式密切相关，并以传统社会的家族制为前提。农业社会中的土地不能移动，生活在这些土地上的人也就长期居住在一起，家庭生活中的血缘亲情和乡村生活中的聚族而居使得中国人的生活和交往以家为重，在为人处事中也就加重了情的成分。正如梁漱溟所说：“中国人的生活，既一向倚重于家庭亲族之间，到最近方始于趋于超大家庭的大集团，‘因亲及亲，因友及友’其路仍熟，所以遇事总喜欢托人情。”［6］随着生产活动的发展，人们将这种家族的社会组织进一步扩展到家族以外的社会团体和组织，因此导致人们在现实生活中与他人交往的观念及基本准则为泛家族主义。在这种家族化的社会构成和泛家族主义观念的影响下，人与人之间的交往讲究的就是人情和互惠互利。

二、人情因素在社会交往中的运作

中国传统的宗法伦理是从“孝”出发，以“孝”推出“悌”，再推出“信”，以己为中心通过血缘关系扩展成一个有亲疏远近之分的伦理圈。费孝通先生在《乡土中国》中把这种社会结构称为“差序格局”，“好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心”。在这个圈子中，波纹最深、每个人最切身且最看重的是个人的利益，然后在更大的范围内一层层推出去。首先是亲属，然后是近亲，继而是远亲、朋友，再远至同学、同事、战友等都可以拉入这个圈子，称为“自家人”，“‘自家人’可以包罗任何要拉入自己圈子、表示亲热的人物”。［7］中国人对与自己关系不同的人往往采取不同的方式予以对待，以表明亲疏远近，如亲人有亲缘关系，宗族有同族关系，相邻有地缘关系，同学有学缘关系，同事有业缘关系。

“走后门、托人、求情”已经成为中国人司空见惯的社会交往模式。为了维系已有的人情与获得将来的人情，人们往往采取拜会请安、请客送礼、托人说情等手段进行感情投资。中国的人情观实际上就是一种看重熟人关系，讲究个人感情和人情往来，并隐含期权回报的人际交往理念。儒家讲究“来而不往非礼也”、“有恩不报非君子也”，就是对“交换”的重视。儒家文化中认为人际交往合不合理，就在于合不合乎人情。有血缘关系的的亲友间进行交往时，人们主要是注重加强和稳定他们之间的情感，并不过多地考虑从对方那里获得利益。而中国是一个“熟人社会”，熟人是指交往双方彼此认识、有一定程度的情感关系，但其情感关系又没有深厚到可以随意表现出真诚的行为，即使是陌生人也可以通过托情将关系不断扩张外延。其中交往双方不仅预见到他们将来可能再次进行情感性的交往，而且他们还会预期到其共同关系网内的其他人也可能了解他们交往的情形，并根据社会规范的标准加以评判。［8］当某人需要某种社会资源时，人们往往首先求助于自己的“关系网”、“熟人圈”给予协助，而被求助者则会陷入人情困境中，大多数人鉴于血缘和情感上的关系难以拒绝，否则会招致舆论的谴责，还可能破坏良好的人际关系。

三、渎职犯罪中的人情因素

（一）人情因素在渎职犯罪中的表现与运作

在中国早期社会中，道德伦理、乡规民约、风俗习惯等调整着人们的社会生活，人们依靠着人情伦理正常地进行交往。随着国家、私有制的产生和发展，社会迫切需要一个更加强有力的制度予以管理，于是产生了一种由国家强制力保证实施的、调整人们之间的权利义务关系的强制规范——法律。法律作为与人情相对的概念，它是超越情理的东西，是理性的产物。法律要求一切活动严格按照法条的规定和法定程序进行，而传统的人情观则规避法律的规定，期望在制度之外寻求解决问题的方法。尤其在现代市场经济和商业文化的背景下，现代经济的资源自由配置成为可能，使得人情趋于利益化和扩张化，人情开始超出一般的人际交往范畴，渗透到社会生产、交换、消费、流通等各个领域。

我国刑法第385条、第388条所规定的渎职犯罪的主体为国家工作人员，刑法第93条的规定国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。对于何谓“从事公务”，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《高法纪要》）规定，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。国家工作人员作为国家公共权力的行使者，其享有着法定的分配公共资源与福利的权力，加之现实生活中的公共信息不够公开、透明，国家工作人员自然成为人们竞相托人情、讨好的对象。不论是评职称、经费划拨、上级考察、成果奖励，还是申诉冤屈、争取从宽处罚等，人们纷纷寻求他们的帮助。严格从法律规定和职业道德来说，国家工作人员应当按照法定的程序对相关问题予以处理，并拒绝当事人一些非法或越权的请求。但是在传统的人情观念里，一个人做了官，如果不给亲戚朋友一点好处，就会被叫做不懂人情世故，进而很难在社会上立足。

正如有的学者指出：“掌握权力的每个人都可以为了自己的利益、他家庭的利益或者他觉得应忠于的利益来利用权力。”［9］公权力因而容易蜕变为人情资源，国家工作人员的地位和权力成为人们获得有利发展条件的一种可交换资源，而且比起按法定程序办事，通过人情办事的途径方便迅速且更能使当事人安心。比如，当一个人被予以刑事追究时，他的亲属本能的反应不是去寻求正当的法律保护，而是千方百计地去找自己熟悉的办案人员，请求他的恩惠。由于中国人很重视个人关系和人情，被请求的人如果面子和权力够大，他的说情就可能成功，当事人就可以免于拖延时日的法律诉讼和高昂的诉讼费用。现实生活中徇情枉法、以情扰法等事件的背后都有以利益交换为背景的情面因素在发挥作用。有的国家工作人员虽然因为人情对某些人予以特殊化对待，但是未超出法律可容忍的界限，如为人提供外部不易得到的信息或者方便，此种行为不会受到法律的惩罚。然而有些人办事却没有把握好限度，超出了法律的容忍范围，危害了国家、社会和他人的利益，轻者会受到纪律处分，严重者则构成渎职犯罪而受到刑事追究。

（二）人情因素在公权力行使中的积极作用与负面效应

这种以血缘关系和家族观念为基础的人情因素对公权力行使的影响不仅在我国，还在许多现代化程度较低的国家普遍存在。“在非洲和印度，一个人利用自己的职权为其亲友谋取职位并不被看作是不合乎道德的。因为依据传统观念而言，他所做的事只是一个大家族中每一位忠诚成员所希望他去做的事。假如他不这样的话，便会受到训斥”。［10］人情作为人们在社会交往中的基本观念和自觉遵守的准则，我们不能忽视其存在的必要性和积极作用。人情在维护家庭团结、维持人缘关系、保证社会稳定方面起着不可估量的作用。而且在许多情形下，人情已经演变成某种工作资源和工作因素，国家工作人员通过此可以积累社会资源、获取有价值的信息、开阔视野见识，还可以借助人情往来全方位地了解社会情况、体察社情民意、借鉴和吸收有价值的思想经验，以提高自己的工作能力并更好地服务人民大众。而如果缺少人情的润滑，很多本能正常开展的工作将难以推动。

当然，人情的负面效应也是不可小觑的。如果人们事事通过人情寻求帮助，忽略正当的程序和制度，势必削弱法律和规章制度的权威，还有可能影响社会的公平正义，尤其是在有权势者、富人、有关系的人和那些没有关系的穷人之间产生一种资源上的不平等。对于渎职犯罪，一些人会以“好心办坏事”、“情有可原”来为其开脱罪责，但是据统计，渎职犯罪的平均个案损失是贪污案的17倍。人情的规则是讲究对等报酬的，国家工作人员利用自己的权力施与人情，别人必定会回报以利益如金钱等。无论相关国家工作人员的初衷有多单纯，长期、深度地参与人情很容易使人抵挡不住利益的诱惑，滋生权钱交易、权色交易，这是现实生活中许多因为腐败而倒下的国家工作人员的教训所反复证明的。近年来，仅在东南亚，因“一人得道，鸡犬升天”的家族腐败而导致的政府垮台事件就有很多，如菲律宾的马科斯案、印度尼西亚的苏哈托案等。［11］

（三）坚守人情底线，预防渎职犯罪

从中国的传统道德伦理和社会交往规则来看，人情在人们的日常生活中不可或缺，为了保证社会活动有秩序的开展并预防渎职犯罪的发生，我们应当坚守人情底线，讲究人情处理技巧，防止人情变异。首先，凡事尽量公事公办，破除对人情的迷信和依赖。过去人们办事之所以倚重人情，一个重要的原因在于信息的不透明、不对称，需要找熟人了解下内幕消息或关键环节，以便有针对性地展开活动。加之行政司法事项的处理程序过于繁琐、办事标准不够明确，而且缺乏有效的监督和制约，使得相应的国家工作人员可以根据亲疏远近以显失公平的方式处理事务，导致了人情风的盛行。因此国家公权力部门应当注重推进信息的公开化、透明化，简化处事程序并明确标准，对公务活动进行有效的监督和制约。其次，坚守人情底线，讲究人情处理技巧。面对各种请托、求情，如果国家工作人员一律予以拒绝，会被视作不通人情、不懂世故，不仅会使自己遭人诟病，还会影响某些公务活动的顺利展开。面对这种困境，国家工作人员一定要严守人情介入公权力的范围和程度，将人情限定在情分和尽心的范围内，以不违反法定原则和纪律、不明显妨碍社会普通民众的公平感受为限，同时善于运用人情有效地开展工作，防止自己逾越限度违法违纪甚至犯罪。再次，完善相关法律法规，增强法律的亲和力。中国古代法典的重要特征就是引礼入法、礼法结合，如“恤刑制度”、“亲亲得相守匿”原则、“春秋决狱”的审判制度中都包含了情理的因素。法律和人情本是协调统一的，正如滋贺秀三比喻的那样，如果“情理”是水，则“法”就是其中固定冻结成冰的部分，“法”是漂浮在“情理”海洋中的一座冰。［12］所以在与渎职犯罪相关的法律的适用上不仅要使法意得以体现，还应该尊重公民群众，将法律的精神寓于审判之中，使其更加富有人情味。法治所追求的目标既要考虑到人类生活的普遍公理和道德共识、照顾到人之常情，又要符合法的规范性要求，从而在人们心中树立法律既神圣又亲切的形象。

［1］ 张明楷.刑法学［M］.3版.北京：法律出版社，2007：892.

［2］ 庄永廉，宋识径，王丽丽.曹建明向十一届人大常委会第十一次会议作报告时表示加强和改进渎职侵权检察工作 促进依法行政和公正司法［N］.检察日报，2009-10-29.

［3］ 林语堂.吾国与吾民［M］.西安：陕西师范大学出版社，2006：35.

［4］ 金耀基.关系和网络的建构［M］.香港中文大学中国文化研究所，1992：150-151.

［5］ 翟学伟.人情、面子与权力的再生产［M］.北京大学出版社，2005：167.

［6］ 梁漱溟.梁漱溟全集：第三卷［M］.济南：山东人民出版社，2005：63.

［7］ 费孝通.乡土中国［M］.北京：三联书店，1985：21.

［8］ 高伟，陈俊.中国人的“人情法则”及其运行模式［J］.社会科学论坛，2008（7）：67-71.

［9］ 图纳·谬尔达尔.亚洲的戏剧：对一些国家贫困问题的研究［M］.北京经济学院出版社，1992：13.

［10］ 大卫·H·贝莱.发展中国家的腐败效应［M］//王沪宁.腐败与反腐败：当代国外腐败问题研究.上海人民出版社，1990.

［11］ 车承军.职务犯罪控制论［M］.北京：法律出版社，2003：104.

［12］ 董韫斐.人情的法理——以司法实践为视角［J］.科教文汇，2008（11）：212.

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魏明芳（1987-），女，硕士研究生，研究方向为中国刑法。