浅论色情视频行为的特征、性质及其犯罪化*

李其平

(湖南司法警官职业学院，湖南长沙410131)

浅论色情视频行为的特征、性质及其犯罪化*

李其平

(湖南司法警官职业学院，湖南长沙410131)

色情视频行为具有虚拟性、非接触性、互动性、戏剧性等特点，因而有别于现实的色情行为。色情视频行为可以分为合法的虚拟性行为和非法的虚拟性行为，不能将所有色情视频行为都视为违法的犯罪行为。对于一部分具有严重社会危害性的色情视频行为，建议纳入刑罚调整范畴予以打击，以净化网络环境。

网络;色情视频行为;犯罪化

随着网络在全球的蔓延和扩展，由Internet衍生的黄毒以及犯罪等问题，也日益引起世人关注。由于网络立法滞后，目前在网络社会中还没有系统的法律法规和道德规范。网络交往行为具有极大的自由性、随意性，难免良莠不齐，鱼龙混杂，所以对网上行为的管理变得日益困难。许多人已经认识到，要消除网络带来的负面影响和弊端，不仅需要必要的道德教育，技术改进，恐怕更重要的还是进行法律法规的约束和调整。随着我国网络和计算机的普及，网络用户在爆炸性地增长，网络虚拟色情空间给男男女女的交往提供了一条充满刺激、充满激情和充满性幻觉的广阔空间。从而网络色情“事业”给现实社会带来了巨大的冲击，已经引发了现实的危害性，不得不引起我们的深思和研究。其中网络色情视频行为，可以说，日益成为网络色情的主流行为，如何认识它的性质及判别其界限，如何以刑罚的方式进行调整，是目前刑法学界值得特别关注和重视的问题。

一、什么是网络色情视频行为

在数字化虚拟生存空间中，人们通过网络得以进行双向互动式的交流和沟通，然而，有一些人并不珍惜高科技的虚拟环境带给他们的恩惠，“由于网络空间的匿名性保护，人们能够以一种更为开放，更为大胆的姿态介入到虚拟社区中去，而不会像现实交往中那样因为身体在场而产生羞涩心理，从而使人们可以从现实中彻底解脱出来”［1］。甚至在某些人眼里，网络空间不仅在物理空间之外提供了其他的可能性，而且是一个比现实物理空间更好的社会空间，一个神秘且神圣的空间，任何人都可以在其中按照自己的意愿和喜好与别人交流和沟通［1］。因而使人们脱离了现实社会规范的约束和监督，进入网络的虚拟世界。那么，什么是网络色情视频行为?具有什么特征?笔者认为，有必要进行界定清楚，以便在讨论问题的时候避免由于理解的不同而发生不必要的争议。所谓的网络色情视频行为，就是裸聊，所谓的裸聊，顾名思义，就是赤裸身体聊天，是指将身体隐私部位全部或者部分裸露在摄像头下，通过网络视频传给聊天对象，辅以大胆露骨的文字和动作进行交流的聊天方式。它是通过视频画面在网络这一虚拟环境下完成的。为了寻求刺激，不少人沉迷其中;又由于网络视频色情视借助于高科技功能而实现，因此与现实社会中的色情行为具有不同的特征:

第一，色情行为的虚拟性。在虚拟空间中通过计算机基质，所有实在都变成了各种类型的信息。当虚拟实在和信息不分彼此之时，那么一切对象和行为方式都成了一种二进制的逻辑结果。人类给自己又创造了一个生存空间——虚拟社会。在这里，人们的性行为具有虚拟性，但虚拟性不是虚构，也不是想象，而是真实，是真的存在。不仅仅是真的，而且也是客观的，人既然是一种动物，从根本上来说就是务实的。通过视觉反应到头脑中的东西是真实的、客观的，但这一切不能说明它是现实的，“不现实”不等于“不真实”。“性行为”双方都是隔着物理空间进行着色情活动。实际上，一切画面或影像都是由0——1的二进制的数字逻辑演化，即都是由数字构成的性行为方式。

第二，身体的非接触性。现实生活中的色情行为是男女或同性之间的灵与肉的交融接触和进行性体验;而网络色情视频行为由于通过计算机、光纤、宽带等硬件设施而建立起来的网络虚拟空间进行交流，所以是一种身体缺场的性行为活动。在物理空间中，性行为可以通过肉体、神经等进行传感交流和摩擦;而在网络虚拟空间中，性行为主要依赖于视觉画面或影像进行交流。

第三，色情视频表演的戏剧性。色情视频实际上是一种网络交往行为的特殊性表现。换言之，是网络交往行为的一种。既然是一种网络交往行为，当然也就具备网络交往行为的一般特点，有很多学者论述过网络交往行为具有戏剧性特点，所以，色情视频也就具有戏剧性的特点。因此，可以说陌生人的色情视频双方主体会随着对象的不同变化而扮演着不同的角色，具有网络人格的多重性。

第四，色情视频行为的互动性。色情视频是双方或聚众互动的“性行为”活动，而不论是自愿的还是被迫的，都必须是双方或者聚众的相互性。如果没有相互性，那就不是色情视频行为单个主体无法完成色情视频行为。色情视频行为包括自愿虚拟性爱和强迫虚拟性爱，自愿虚拟性爱是异性或同性双方获得性满足的一种途径和方式，所以离不开它的互动性。有人认为，“这样的互动性却不同于正常性行为方式的互动。正常性行为的双方是有感情的，肉体精神的交流是相互的;但是网络性爱的双方，这样的互动却几乎纯粹是基于肉体化的”［4］。笔者认为，这种说法是错误的，实际上我们不能排除夫妻或者恋人之间在网上进行性爱活动，这类性爱活动难道不是建立在感情的基础上吗?不要认为所有的网络色情都是坏的。

二、正确认识色情视频行为的性质及其判别的界限

“网络色情”一般社会公众是从贬损意义上来理解的，但“色情”这一词语，从汉语的角度来理解，是一种中性词。所谓“色情”，就是“性欲方面表现出来的情绪”［5］。也就是说，并非所有的“网络色情”都是坏的东西、违法的东西，进而可进行刑法否定性评价的东西。因此，并非所有的色情视频行为都具有社会危害性。色情视频行为都是在网络虚拟空间中完成的色情视频“性”行为过程，既可能是非法的虚拟性行为，也可能是合法的虚拟性行为。

色情视频行为可分为公开和私密两种具体方式，而且在每一种方式中还可以分为自愿的和非自愿的两种心理态度。对于强迫他人非自愿地进行色情视频的行为，无论是公开还是私秘的，因为具有严重的社会危害性，因而都应该纳入到刑罚调整的范畴。自愿地进行色情视频行为，具体来说，有“群聊”和“点对点”。“群聊”是在一个聊天室里进行，一群男女多人裸体聊天，表演，寻欢作乐，主要有两种情况:第一种是有人组织淫秽表演，以牟取暴利为目的;第二种是网上公共会议式的，互相进行淫秽表演。“点对点”是指一对异性男女或者同性私下裸聊，不公开表演、视频，不上传照片。以牟取暴利为目的，组织他人进行淫秽表演的行为符合刑法第365条规定的组织淫秽表演罪的犯罪构成，根据该条规定应对组织者以“组织淫秽表演罪”处理。至于网上公共会议式的，互相进行淫秽表演，笔者认为可构成聚众淫乱罪，随着科技的发展，聚众淫乱罪中空间的一致性可以认为是虚拟空间的一致性，“裸聊”者在这个虚拟的空间里进行淫乱活动，符合聚众淫乱罪的犯罪构成，应予定罪处罚。点对点私密进行的色情视频行为，涉及个人合法权利的保障问题，应予特别注意。笔者认为，此种行为司法机关不宜干涉，这不仅仅是个人隐私的保护问题，更是一个宪法权利的保障问题。而且在这种情况下，私密进行色情视频是没有社会危害性的行为，恐怕社会大众都不会认为夫妻、恋人、或者其他异性或同性之间在私密的情况下的网络虚拟性爱有什么社会危害性，既然不构成对社会的危害性，就没有合法的理由予以干涉。在网络虚拟环境下，色情视频行为公开的场合，有一种“性行为”不应该是对社会有危害性的行为，也不应该认为触犯了“刑律”，这就是当一方当事人的色情视频行为被对方强迫的情况下不应该归责于他(她)，这种强迫色情视频行为，只有强迫的一方当事人对社会有危害性，而被强迫一方当事人由于没有期待可能性，不应该进入刑法的调整范围。

三、危害严重的色情视频行为犯罪化的根据

有一部分色情视频行为，对社会对自然人具有相当的危害性，然而，却得不到刑法的及时救济。这应该引起司法界和刑法学界的高度重视，尤其是学术界更应该给予超前性的关注。笔者认为无论是公开的场合还是私密的场合，强迫色情视频行为应该得到刑法的处罚。然而，在现实的刑法规范当中，(包括刑法司法解释)却找不到对这类虚拟性行为处罚的根据。有相当多的人认为，强迫色情行为由于是非身体的接触，就没有危害性，更何况，这种虚拟的性行为并不是一种实际行为，而强奸行为必须进行身体的接触才可认定其行为。这其实也认证了很多人仍然停留于传统的概念之中来思考问题，而不是以与数字化社会发展相适应的思维来思考问题。笔者认为，我们对某种行为进行处罚，不能以物理结果的出现为标准来判断是否应该受到处罚，而是应该以某种行为的价值意义为标准来判断一种行为是否应该受到处罚。以物理空间的损害结果的出现为惩罚行为的根据早已过时，现在寻求的并不是单纯以结果的出现来惩罚行为，以达到预防下一次犯罪的目的，而是预先惩罚先行危害行为以达到预防另一个犯罪行为的目的。我们必须改变惩罚根据的旧有观念，否则，有很多行为可能由于观念落后而导致无法进入刑法调整的范围，由此也就不能顺应社会的发展。

笔者认为，在快速、高度危险的社会里，我们应该以行为对社会对他人是否有危害性的价值意义为中心作为惩罚的根据。据此，强迫色情视频行为对社会对他人都是有害的，这种有害性并不是指现实发生的物理损害结果，而是一种精神上的侵害和潜在的对现实社会生活可能造成的物理损害，即潜在可能性很大的危险性。笔者认为，我们若是以刑法规范的形式惩罚这类行为，可以提前预防由此可能带来的现实社会中的其它严重的犯罪行为，如网友被骗奸、抢劫、被杀害和伤害等等。这种提前的预防功能，正是现代刑法不同于古典刑法的区别所在。

四、对相关法律的立法建议

最高人民法院、最高人民检察院2004年5日曾联合出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在这个司法解释中，规定了自愿色情视频行为的惩罚措施。如，付费裸聊行为、组织色情视频表演等行为，或在一个聊天室里多人裸聊等行为，在司法解释中都可以组织淫秽表演罪、传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪等等定罪量刑。然而，以某种威胁为手段强迫他人与其色情视频行为的，却反而没有根据予以刑罚惩罚，显而易见，这是极不合理的司法解释，严重者得不到惩罚，轻者反而要给与刑罚惩罚。

针对这这种情况，笔者认为，立法部门急需立法予以刑法调整，对揭发隐私或以违法行为和其他方法强迫他(她)人与其裸体聊天的，或以这类违法方式强迫他(她)人裸体聊天供自己观看的，应给予刑法严惩，情节严重的，甚至可处三年以上直至六、七年的有期徒刑。这样的规定既可使之区别于现实强奸罪和强制猥亵罪，又可以与制作、贩卖、传播淫秽物品罪相协调。

综上所述，网络色情视频行为，有一部分是不应该纳入刑法调整范围的，而有一部分色情视频行为，则应该以刑法规定的形式予以调整，以保证人们不受网络的侵害。

［1］黄少华．论网络空间的人际交往［J］．社会科学研究，2002，(4):93－94．

［2］郑奕．“网络性爱”及其伦理问题［J］．中国性科学，2005，(12):14－17．

［3］中国社会科学院语言研究所词典编辑室编．现代汉语小词典［M］．商务印书馆，1981．

2011－04－29

李其平(1965－)，男，湖南湘乡人，副教授。