中国刑事立法的犯罪化与轻刑化——以刑法修正案一至八为视角

钱琛

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

1 刑事立法犯罪化与非犯罪化之争

1．1 犯罪化与非犯罪化的概念

犯罪化，一般是指将以往不是犯罪的行为，作为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁的对象。其中，以往不是犯罪的行为，既可能是由行政法、经济法等法律禁止而不为刑法所禁止的一般违法行为，也可能是不被任何法律所禁止的行为。由轻罪变更为重罪的，不属于犯罪化。

与之相反，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处。其中的“不再以犯罪论处”，既可能表现为完全的合法化，也可能表现为虽不定罪量刑，但给予行政处罚或者其他法律制裁。

张明楷教授认为，犯罪化与非犯罪化的概念，给人以大量的感觉。其实，一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的行为以犯罪论处时，就属于犯罪化;反之，刑法将以往作为犯罪处理的一种行为不再以犯罪论处，就是非犯罪化。在此意义上说，刑事立法上的犯罪化与非犯罪化，基本上等同于刑法的增删、修改。［1］

笔者非常赞同张明楷教授的观点，犯罪化与非犯罪化的概念是从微观层面上来定义的，本身并不具有宏观层面上的意义。因此，中国刑法学界所谓的犯罪化与非犯罪化之争，其实质是刑法的调控范围到底应当缩小还是扩大的争论。

1．2 犯罪化与非犯罪化的实质

犯罪化与非犯罪化在立法上的直接效果是犯罪圈的调整，犯罪化意味着犯罪圈的扩张，非犯罪化意味着犯罪圈的收缩。那么，犯罪化与非犯罪化的实质是什么?笔者认为便是法益保护。刑法的任务是为了保护法益，犯罪(违法性)的本质是对法益的侵犯或者威胁，正如日本刑法学者大谷实所言:“在实施犯罪化之际，应充分认清其保护法益，只有在作为保护该种法益的方法，除了创制刑事法规，诉诸刑罚手段之外，别无选择的情况下，才能说可以进行犯罪化。……非犯罪化也应当立足于此。”［2］(P177～178)因此，犯罪化与非犯罪化都是为了更好的保护法益。

有些学者片面的将犯罪化与重刑主义、非犯罪化与轻刑主义等同起来，认为现代社会尤其是西方国家所兴起的非犯罪化浪潮体现了人权与刑法的关怀精神，是现代刑法的发展方向，因此刑事立法的非犯罪化便意味着刑法与刑事法治的进步，而犯罪化则意味着刑法与刑事法治的退步。笔者认为这是一种片面与错误的观点，刑法的机能是法益保护与人权保障的统一，不论是犯罪化还是非犯罪化，其实质都是根据社会现实的变化，使刑法不断适应保护法益和公民权利的需要。

1．3 从中西方背景差异看犯罪化与非犯罪化

诚然，在当今世界范围内非犯罪化是一种潮流，但是我们应当准确地了解国外“非犯罪化”运动的真正情况，而不能盲目地进行概念照搬。

首先，我国和其他许多国家在“犯罪”这一概念的内涵和外延的理解上存在重大差异。在我国，犯罪是指具有严重的社会危害性、根据刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。我国对犯罪行为和一般违法行为予以严格区分，分别以不同的法律规范予以调整，对犯罪行为用刑法规范予以调整，而对一般违法行为用民商法规范、行政法规范等非刑事法律规范进行调整。从我国刑法的规定来看，犯罪必须是社会危害性达到一定的严重程度才能构成犯罪，否则只作为一般违法行为处理。而西方国家并不以情节严重为一般要件，而是在一种广泛意义上使用犯罪概念，一些轻微的违法行为也被其纳入了犯罪圈中。因此，我国“犯罪圈”的范围要小于其他西方国家，并不具备非犯罪化的客观条件。

其次，从我国刑法的完善程度上来看。西方主流资本主义国家刑法大多经历了一个相对时间较长的实施期与完善期，在这个期间内，其社会经济条件变化趋于缓和，刑法的完善程度较高，刑法的调整范围已经能够完整的涵盖整个社会经济生活的各项活动。在这个基础上，随着人权与轻刑主义等现代思潮的兴起，其刑法逐渐将其已经占据的调整范围吐让出来，交由社会自愈，这是一个“先纳后吐”的过程。然而，反观我国现实情况，我国正处一个社会结构转型的时期，各种新的经济关系，社会关系层出不穷。再加上我国刑法起步晚，底子薄，理论体系不成熟等因素，决定了我国刑法还处于处级阶段，还需要一个长期发展完善的过程。在这个过程中，如何应对新的社会现实所引发的一系列矛盾，如何调整新兴的社会关系，又成为我国刑法的主要任务。由此观之，西方所兴起的非犯罪化浪潮，是建立在其高度发达成熟的刑事立法之上，而我国刑法还处于一个不断吸纳，不断完善的发展阶段，不具备非犯罪化运动的土壤。

2 从刑法修正案看我国刑事立法趋势

1997年新刑法颁布以来，刑法的修改基本上是以刑法修正案的形式出现。自1999年以来，全国人大常委会至今已经通过了八个刑法修正案，因此，对于刑法修正案的解读，将从实证的角度来证明中国刑事立法是否具有犯罪化或非犯罪化趋势。犯罪化的表现:

2．1 增设新的罪名

从第一修正案到第八修正案全部都增加了新的罪名。我国97年《刑法》通过之初罪名为413个，至2009年《刑法修正案(七)》通过时，罪名已增至445个，增加了32个罪名。

例如，1999年通过的《刑法修正案(一)》，增设了隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，并将徇私舞弊造成破产、亏损罪分化为国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪和国有公司、企业、事业单位工作人员滥用职权罪。

2006年通过的《刑法修正案(六)》也增加了8个新的罪名:重大群众性活动安全事故罪;不报、谎报安全事故罪;虚假破产罪;损害上市公司利益罪;骗取金融机构信用罪;擅自运用客户资金、财产罪;组织乞讨罪;开设赌场罪;枉法仲裁罪。

2．2 对原有犯罪规定内容的充实

所有的刑法修正案都涉及到了对原有犯罪规定的充实修缮，同增设新罪名相比，这种方式在刑法修正案中占据主流。

例如，《刑法修正案(一)》对刑法第174条的“金融机构”予以细化，包括商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等;将刑法第180条的“内幕交易、泄露内幕信息罪”从证券领域扩展到期货领域;对刑法第225条的“非法经营罪”增加一项作为该条第3项:“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”。

《刑法修正案(二)》将非法占用耕地罪修改为非法占用农用地罪，行为对象有原来的“耕地”扩大为“农用地”，农用地包括耕地、林地、草地、农田水利地、养殖水面等，实现对非法占用林地、草地等非耕地的农用地一般违法行为追究刑事责任。

《刑法修正案(三)》将投毒罪与过失投毒罪的行为工具扩大为毒害性、放射性、传染性等危险物质，并将其罪名修正为投放危险物质与过失投放危险物质罪。

综上所述，通过对于八个刑法修正案的实证研究，我们发现犯罪化在中国刑法的修订中，占据了主导位置，由此可以看出我国刑法近年来的趋势依然是不断完善和充实刑法，扩大刑法的调整范围。

3 《刑法修正案(八)》的特别之处

《刑法修正案(八)》从其草案的公布开始便引起了社会的广泛关注，2011年2月25日《刑法修正案(八)》终获通过。笔者发现在新刑法修正案中除了新罪名入刑法典、继续将犯罪化作为我国刑法修订的主要任务外，也出现了一些非常引人注目的新变化。

首先是死刑问题，《刑法修正案(八)》取消了13个较少或者基本上未被适用的经济性、非暴力犯罪的死刑，这样刑法中的死刑由68个削减为55个，降低近20%;与减少死刑罪名相对应的是，将被判处死刑缓期执行的犯罪分子的减刑，从“十五年以上二十年以下”提高到“二十年有期徒刑”，并将有期徒刑的执行总年限，由二十年提高到二十五年。这一修改可能预示着我国刑法将减少死刑的适用，而对于“生刑”的加重，正是为了弥补死刑减少所带来的威慑中空。

其次对于未成年人和对于75周岁以上的老年人增加了人文关怀。如对于审判时已满75周岁的人非以特别残忍手段致人死亡的犯罪不适用死刑;符合缓刑条件的，不满18周岁的和已满75周岁的人，应当宣告缓刑;未成年人犯罪，被判处刑罚在五年以下的，免除前科报告义务等。

由此可见我国刑法开始更加注重人性化，更加体现刑法的宽和性和体恤，这与世界范围内刑法轻刑化趋势是一致的。从《刑法修正案(八)》中，可以看出未来中国刑法的走向仍将以犯罪化为主，刑法调整的范围仍将继续扩大，但是却更加人性，更加和谐。

4 我国刑法的发展与世界非犯罪化潮流的内在精神是一致的

非犯罪化是将一些轻微的犯罪从刑法中排除出去，不再认为是犯罪。它所蕴含的，不仅仅是对于司法资源的节约，更是刑法谦抑性的体现与对人权的尊重。

我国刑法依然是处在一个高速发展与不断完善的阶段，因此决定了我国刑法所调整的范围仍将不断扩大，犯罪化依然是在相当长一段时间内刑法修订的主流。然而“宽严相济”刑事政策的提出，又提出了“宽”的要求。［3］“宽”指的是刑法的轻缓，不仅包括对轻微犯罪的不追究，不处罚，还应包括对重刑犯的宽大处理，鼓励犯罪分子悔过自新。由此可以看出，我国的刑事政策在努力与国际新的潮流接轨:一方面严密法网，加大对严重犯罪的打击力度;另一方面对轻微犯罪的宽容，体现了非犯罪化的基本理念。［4］

笔者认为，刑法的发展最终都要回归到对于人的终极关怀上来，不论是非犯罪化运动还是我国“宽严相济”的刑事政策，所体现的正是对于人权的尊重，因此其内涵是一致的。我国刑法将在更加完善的同时，更加注重人权的保护，更加闪耀人性的光辉，从而成为善良人、犯罪人以及一切人的权利保护书。

［1］张明楷．司法上的犯罪化与非犯罪化［J］．法学家，2008，(4)．

［2］［日］大谷实．刑法总论［M］．北京:法律出版社，2003．

［3］储槐植．严而不厉:为刑法修订设计政策思想［J］．北京大学学报(哲学社会科学版)，1989，(6)．

［4］马驭．我国现行刑事政策下的非犯罪化［J］．法制与社会，2009，(11)．