水权制度结构的比较法分析——以“功能性原则”为中心

陈海嵩

(浙江农林大学环境法治与社会发展研究中心,浙江临安 311300)

水权制度结构的比较法分析
——以“功能性原则”为中心

陈海嵩

(浙江农林大学环境法治与社会发展研究中心,浙江临安 311300)

在气候变化的大背景下,世界各国都面临着水资源短缺和完善水权法律制度的压力。依据比较法研究的“功能性原则”,水权法律制度有两个基本问题,一为利益分配问题,二为风险负担问题。由此,水资源利益分配规则和风险负担规则共同构成了水权的制度体系。借助“利益分配—风险负担”这一理论框架,即可对水权法律制度进行更为深入之研究。

水权法律制度;利益分配规则;风险负担规则;比较法

一、比较法方法在水权制度中的运用

(一)“水权”概念的界定

随着水资源短缺和水资源保护问题的日益严重,近年来水权问题成为研究的热点,涌现出大量的论文和著作,对各国的水权制度做了或详细或简略的介绍,取得了较大的进展,对水管理体制也有较为充分的研究。[1]但从总体上看,对于“水权”这一概念,学界仍有着较大的争议,有“一权说”“二权说”“三权说”“四权说”等多种学说。[2]其中最大的分歧在于是否将水资源所有权包括在水权范围内。①对于“水权”定义的梳理,参见黄锡生:《论水权的概念和体系》,《现代法学》2004年第 4期;林厉军:《水权的界定及其法律性质分析》,《广西政法管理干部学院学报》2007年第 4期。应该说,不同的学说在各自的语境内都具有合理性,有着不同的功能定位,并无优劣之分,关键在于对水权的界定是否能切合具体论域并一以贯之。本文认为,为避免研究视野的狭隘,应从世界范围内水权制度的共同特征入手进行探讨。

具体而言,从世界各国水资源管理和立法的历史发展来看,20世纪中叶以前,在英美法系和大陆法系的私法中,虽然大量存在调整水资源的分配和利用关系的法律规范,但其中对水资源的权利只是依附于土地上的一种权利,且不可与土地分割转让。随着水资源的日益稀缺,各国纷纷制定或修改水资源法,将水资源从土地中分离出来,作为独立的所有权客体,归属于代表人民的国家 (州)或者王室所有[3]。可见,在传统上并不存在独立的水资源所有权,水权也就只能指使用水的权利。而在将水资源所有权独立出来并归属于国家或者人民后,意味着水资源成为典型的“公有财产”,但显然,使用水资源的主体多为特定的个人。存在于水资源上的所有者和使用者的不一致,就产生了建构一套独立于水资源所有权的水资源利用法律体系的必要,这也正是国外学者对水权 (water rights)的一般观点,即界定为权利人依法对水资源使用或收益的权利。概言之,主体“享有对水的权利不同于其对自己的手表或鞋子所享有的所有权,他所享有的只是使用权 (usufruct)。”[4]因此,从比较法的视角看,“水权”并不包含水资源所有权,其仅包括使用水资源的权利。从功能的角度理解,水权制度针对的是水资源的使用关系而非归属关系。本文也正是在该功能定位上使用“水权”概念。

(二)研究方法的确立

由于水权涉及到多方面的利益关系,其相关规则较为复杂多变,因此,欲突破简单的描述性研究,深入了解水权的制度脉络,就必须遵循合适的研究方法。笔者认为,比较法研究所提倡的“功能性原则”为我们探究水权的规则体系提供了合适的方法论指导。

一般而言,比较法有两种不同的研究路径:“描述性的比较法”和“真正的比较法”。所谓“描述性比较法”(deskriptive Rechtsvergleichung),只是对不同的法制度或法概念进行彼此之间的异同对照,停留在简单介绍、对比和描述的层次上;与此相对的,是所谓“真正的比较法”(eigentliche Rechtsvergleichung),即基于功能性的考量,围绕具体问题,探究不同法秩序之间“相同或不同”的原因。因此,“真正的比较法”也被称为“功能性比较法”[5]。具体而言,实现“真正的比较法”在研究方法上有两个基本要求:

1.确立“功能性原则”(Funkionalitätsprinzip)。著名比较法学家茨威格特教授指出,每个社会的法律在实质上都面临相同的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,因此,任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出。概言之,“全部比较法方法论的基本原则是功能性原则。”[6]46-47由此,“真正的比较法”着眼于比较的功能与目的,以具体问题为研究的出发点,以“不同法秩序面临共同的问题,但却采取不同的应对方式”为条件,获得对比较对象的深入认识。

2.建立一个相对宽松的、功能取向的体系概念。“整个比较法体系,还有对特殊问题的比较研究,都根本不能避免发展自己的体系和自己体系的概念。这个体系必须是松散的,从而能够在一些宽广的大概念之下,把那些虽然是异质的、但在功能上可以比较的制度都包括在其中。”[6]64因此,比较法研究须围绕一个中心概念,将所有相关的制度都纳入比较的视野;而该概念并非严格法律教义学意义上的“法律概念”,而是一个功能性概念,目的在于从功能的角度明晰研究的大致领域。

由此,本文运用上述研究方法对水权制度的相关问题展开初步的分析。具体而言,本文的研究遵循两个基本设定:(1)从功能的角度界定“水权”概念,并以此作为中心概念。前文已述,国外学者一般将水权(water rights)界定为权利人依法对水资源使用、收益的权利。因此本文从“使用/收益”的功能定位上来界定“水权”概念,统摄所有规范水资源利用关系的法律制度;(2)明确水权制度的基本问题。笔者认为,在规范水资源利用关系的过程中,所有法律制度都面临两个问题:一为利益分配问题,即用水主体通过何种方式得到水资源,完成水权的初始配置;一为风险负担问题,即在外部约束条件变化 (如水资源总量减少或相关政策变化)的情况下,用水减少之风险通过何种方式在用水户中分配,即:在初始分配的基础上,对特定情形中的水资源进行再分配。申言之,水权制度包括两个基本规则:水资源利益分配规则和水资源风险负担规则,两者共同构成了水权的制度结构体系。下面分别论述。

二、水资源利益分配规则

水作为重要的自然资源,在人类社会的生存和发展过程中发挥了巨大的作用。如何在不同的用水主体间合理地分配水资源,一直都是水权制度的首要课题。此时,有两个相互关联的问题:(1)以何种方式在用水户中分配水资源?针对这一问题,各国形成了水资源利益分配的一般性规则;(2)水是维持个体生存与发展必不可少的资源,以何种方式保障每个人获得其生存、生活所必需的用水?因应这一问题,各国形成了水资源利益分配的特殊性规则。具体而言:

(一)一般性规则

依据何种规则将水资源分配到用水户中,实现水权的初始配置,一直是水权制度的首要课题。其主要要素包括:水资源使用者、水资源供给量、水资源使用权。[7]对此,主要有两种法律调整模式:

1.水权与土地权利相联系。由于水天然地和土地相互结合在一起,在传统上,法律镜像式地反映了这种物理属性,把水资源和土地作为一个客体,水权则附属于土地所有权。[8]这方面的代表为起源于英国普通法的河岸水权 (riparian right),在普通法系国家具有广泛的影响力。根据河岸权规则,水权是指邻接河流、湖泊等水道的土地所有权人 (河岸人)所享有的利用水道以及相关水物质的权利。①对此问题的详细解释,参见 David H.Getches,WaterLaw in a Nutshell(Third edition),West Publishing Company,1997.33-36.此时,只有河岸土地所有权人才拥有对水流的权利。

2.水权与土地权利相分离。随着水资源的日益稀缺,传统的河岸权规则越来越不能适应社会的需要。出于促进经济发展、实现效益最大化的目的,在法律上将水资源和土地相互区分,使水权不再附属于相关土地权利就成为大势所趋。在此背景下,普通法系和大陆法系国家发展出了各自的水权制度,其中具有代表性的是美国的优先水权制度和日本的许可水权制度:

美国西部优先水权制度。起源于美国西部的优先水权 (appropriation right)制度,以“时间优先,权利优先”原则 (first in time,first in right)作为取得水权的依据,基本特征为:(1)水的利用权必须是直接的、实际的和有益的;(2)首次有益用水者 (beneficial use)相对于其后的用水者取得优先权;(3)水权以继续而有益地用水而非浪费为存续条件[9]。进入20世纪后,为实现水资源的有效管理,西部各州都颁布了相关的水法,规定取水必须获得主管机构的许可,如此,申请日期就成为确立优先权日、排列水权优先性的重要依据;申请人能获得的水量和“有益用水”的种类也被立法所规定 (科罗拉多州除外)[10]。概言之,美国西部优先水权制度从传统的先占优先制转变为许可优先制。另外,随着水资源形势的变化,采取河岸水权制的美国东部各州,也逐步引入优先水权制,形成所谓“混合水权制”(hybrid system)。

日本许可水权制度。日本《河川法》第23条规定:“凡占用河川流水者,应依照建设省令规定取得河川管理者之许可。”由此,欲利用水资源的主体,必须向上不同类型之河川管理者申请许可,取得河川流水占用权,即所谓许可水权,也是日本法上一般所指的水权。许可水权 (permitted water right)具有优先水权的特征,其优先顺序按照批准水权的时间顺序来确定。[11]同时,根据习惯,既有的农业用水权视为已获得许可,可以被视为河岸权的一种表现形式。

不难看出,在如何分配水资源的问题上,日本和美国采取了相似的做法:水权与土地权利相分离;在水资源由国家或人民所有的前提下,水权的获得以政府许可为主并排列相应的优先顺序;在特定情况下,承认传统上基于河岸权而行使的水权。这也正是目前大多数国家所采取的水权制度。

(二)特殊性规则

从前文的归纳中可以看出,在水资源由国家统一综合管理的大背景下,用水者实际取得水的基本方法是获得政府的许可或批准。但由于水资源对于人类生存与发展具有特殊意义,加之农业灌溉用水具有传统上的正当性,对于这类用水的获取,各国法律制度均予以特别的重视,形成了水资源利益分配的特殊性规则。具体而言,主要包括如下法律调整模式:

1.具有最高用水级别的基本用水权。将生活基本用水赋予最高优先权而免于许可,是目前水权法律的一个基本特征。如美国许多州针对各种用水类型确定了其优先级别 (preference uses),其中都赋予家庭用水以最高优先级别;美国南达科他州立法则明确规定,出于家庭目的之用水具有最高优先权。①South Dakota Codified Law,Section 46-1-5.同时,将生活用水赋予最高优先权,不仅是基督教国家和犹太教国家法律的通常做法,也为伊斯兰国家所采用。在伊斯兰国家,水被视为神赐予人类的珍贵礼物,对于神的创造物,人类首先拥有使用的权利。由此,人类拥有最高的用水优先权,即拥有饮用水或避免饥渴的权利。牲畜、家禽、灌溉用水则排列在后[12]。

2.作为人权的基本用水权。近年来,面对着越来越严峻的水资源危机,国际社会日益提升个人基本用水权的法律性质,将其视为一项基本人权。联合国经社文权利委员会于2002年11月26日通过的《第15号一般性意见》明确宣告,水权是一项不可或缺的人权,是人得以尊严生活的必要条件,同时也是实现其他人权的一个前提条件。从趋势上看,越来越多的国家正在将通过各种方式确认水人权 (human right to water),如南非在其《宪法》第二章“权利法案”中明确规定:“(1)人人有权获取 a)健康服务;b)充足的食物和水;……(2)国家应当采取合理的立法和其他措施,根据现有资源,在实现这些权利方面取得显著进步”。②Constitution of the Republic of South Africa(Third AmendmentAct,1996),Articles 27.

可见,对生活基本用水和一定限度内农业用水的获取,各国都采取了区别于一般性商业、工业用水的特殊规则,其共同特点是免于许可。另外,提升人民基本用水的法律性质,在宪法和法律上确认水人权,正在被越来越多的国家所采纳,代表了水权法律制度的一个发展趋势。

三、水资源风险负担规则

显然,水权制度不仅仅要关注水资源利益的分配,更要关注水资源风险的分配。换言之,风险是水权的固有性质,水权制度必须要同等关注风险和稳定性。[13]因此,风险负担问题是水权制度所不可缺少的一环。具体而言,水权制度面临的风险有两个:(1)自然风险,即由于自然气候条件变化所引起的用水减少风险,其典型代表是干旱及气候变化对可用水资源的影响;(2)人为风险,即由于政府政策与公共需求变化而引起的用水减少风险,其典型代表是新兴的生态用水、娱乐用水对水资源分配格局的影响。以前述水资源利益分配的一般性规则为基础,各国发展出了不同的应对水资源自然风险和人为风险的制度。具体而言,可归纳为如下几种:

(一)以政府管理为基础的风险负担规则

在水资源日益稀缺的背景下,由政府对水资源进行综合管理是世界各国所普遍采取的办法。自然的,在面临着水资源自然风险和人为风险时,由政府决定用水的多少就成为多数国家所采取的风险负担规则。这方面的代表是美国东部各州和传统大陆法系的相关制度。

1.美国东部各州的风险负担规则。在传统上,由于气候较为湿润,美国东部各州实行的是源于英国普通法的河岸水权制度。在该规则下,当出现自然风险 (水资源短缺)时,邻近河岸的所有权利人应该同时减少其用水,即共同承担用水减少之风险。而在出现人为风险时,由于河岸权本身依据的“合理使用”规则具有高度的主观性,无法有效的度量用水,因此传统河岸权规则缺乏保护公共价值的机制,难以在必要时对用水进行再分配。[14]

显然,传统的河岸权在风险负担规则上具有内在的缺陷。随着经济的发展和人口的增多,东部各州纷纷对水资源实行政府管理,并形成了“管制型河岸权”(Regulated Riparian)制度。在该制度中,临近河岸不再是取得水权的唯一条件,所有人取得水权都须经政府许可(家庭用水除外),该许可是附期限的;在出现自然风险和人为风险时,由政府决定水资源的分配,在必要时可根据“公共利益”的要求调整原有用水,对水资源进行重新分配。同时,针对用水申请,政府拥有为了保护公共利益而准予、驳回或附条件许可的自由裁量权。

2.传统大陆法系的风险负担规则。传统大陆法系国家强调对水资源的政府管理,其风险负担规则亦由政府所主导。在德国,通说认为水权是“公法上的权利”。德国联邦《水利法》第2条第1款规定:“本法或本法授权之各州法律无其他规定时,使用水资源必须获得主管机关之许可或特许。”具体而言,德国水利法上的水权类型主要有三种:免于许可、许可 (Erlaubnis)和特许 (Bewillgung)①参 见张立达:《水权法制之研究》,“国立”台北大学法律学研究所硕士论文,2003年,第106-108页;蔡登南:《我国水利法中水权之研究》,“国立”中兴大学法律学研究所硕士论文,1998年,第46-56页。。其中,许可主要是针对一般的用水案件,其是一种可撤回的同意,即水权人之用水权并无特殊保障,行政机关在任何时期,可以依合目的性裁量而废止申请之水权,并且无须对水权人予以补偿。同时,根据德国法律的规定,主管机关在审查取水许可申请时,应注意其他专业法规和因水权核发所影响的公共利益 (如航运、卫生、文化遗产、交通、钓鱼、休闲等)。主管机关应就核发水权所产生的利益,和上述相互冲突的利益进行衡量,以决定是否核发水权。[15]50

(二)以优先权为基础的风险负担规则

在美国西部各州,由于气候较为干旱,缺水时的水资源分配从一开始就是水权制度的核心所在。根据优先水权制度“时间优先,权利优先”的原则,专用权授予的日期决定了用水户用水的优先权。最早授予的水权拥有最高级别的权利,最晚授予的水权拥有最低级别的权利。在缺水时期,拥有高级别水权的用户被允许引用他们所需的全部水资源,而拥有低级别水权的用户则须限制甚至全部削减他们的引用水量。[16]

从历史上看,优先水权制度确立的先占原则使水资源得到充分利用,极大的促进了西部各州经济的发展。但随着时代的变迁,严格的优先水权制度已经无法适应社会的要求,受到了越来越多的批评。现实中,西部优先水权制度“要么用水,要么失去”(use itor lose it)的规则变相地鼓励已有用水主体多占用、引取河道中的水进行移地利用,缺乏提高水资源利用效率的内在动力,难以适应西部地区快速发展和迅猛城市化的实际需求。另一方面,经验表明,对于用水者而言,严格执行优先权的成本往往是高昂而不可接受的。[17]因此,尽管优先权规则提供了一个明确的在水资源短缺时分配风险的方案,但该规则并未得到充分的执行。通过储水以及各种正式和非正式的机制(如按照比例分担缺水压力),大部分灌溉者得以免受先占原则带来的用水减少风险。[18]目前,在自然风险的负担上,美国西部各州都在采取措施尽量避免在实践中适用先占优先权,可选择的替代方法包括加强流域统一管理、更加强调用水户之间的协商和谈判,以弥补优先权规则的缺失,更加公正、有效的对稀缺的水资源进行分配。[19]

在人为风险的负担上,随着环境保护等公共目标的兴起,如何在水资源分配中保护公共利益已成为水权制度的重要一环。由于根据优先权规则产生的水权是一种私权 (private rights),可以在政府管理的前提下进行买卖和转移;未经公正补偿,政府不得废止。②对该问题的详细解释,参见 JeremyNathan Jungreis.‘Permit’Me AnotherDrink:a Proposal for Safeguarding theWater Rights for FederalLands in the Regulated Riparian East.29 Harv.Envtl.L.Rev.2005,p376.因此,和纯粹政府管理下的风险负担规则相比,美国西部各州发展出了具有一定独特性的公共利益保护机制。具体而言:

1.私法机制对公共利益的保护。主要有两类方法:(1)确认以保持自然径流水量为目的的“内径流水权”(instream flow right),并纳入水权优先序列。内径流水权的确立,有法律直接规定、购买或租赁原有水权进行转化等方法[20]。(2)依据公共信托原则 (public trust principles),对在先水权进行限制。这方面的典型代表是著名的Mono湖水权案。在该案中,加州最高法院支持了原告主张的审美、消遣、鱼类用水权,要求水资源委员会修改原有的引水许可,对Mono湖的人类和环境用途加以考虑。[21]根据该判决,州可以通过法院或者州水利资源委员会修改现存水权,以确保水的使用与同时代的经济需要和公共利益要求趋于一致。[22]这就意味着依公共信托原则而确立的用水具有最高级别的优先权,凌驾于其他所有水权之上。

2.公法机制对公共利益的保护。主要包括:(1)在获得许可证或进行水权转让时,由政府机关进行公共利益审查 (public interest review)。西部各州 (科罗拉多州除外)都采取各种程序审查涉水决策中的公共利益,有的州则直接在立法中明确规定了公共利益审查中应考虑的因素。如阿拉斯加州在水法中规定,在决定公共利益时,委员会应考虑:a.申请的优先水权带来的效益;b.申请的优先水权对经济活动的效果;c.对捕鱼、消遣和休闲机会的影响;d.对公共健康的影响;e.用水替代性用途的损失;f.申请的优先水权对其他人带来的害处;g.完成该占有的意愿与能力;h.对通航或公共水域的影响。①Alaska Statutes.§46.15.080(2)联邦法律对水资源公共利益的间接保护。尽管联邦法律在水资源管理上并未取代州的首要地位,但其实施会间接地影响到水分配和转让的效果。如根据《联邦电力法》《濒危物种法》《渔业和野生动物协调法》的规定,在授予新许可证和对现有工程进行再许可时,联邦能源管理委员会经常要求水坝所有者在鱼类、野生动物和其他环境目的需要时,排放出一定量的水。

四、小 结

综上,从比较法功能分析的角度观之,水资源利益分配规则和风险负担规则共同构成了水权的制度体系。借助这一理论框架,我们即可对表面上纷繁复杂的各国水权法律制度进行提炼并总结出不同的法律调整模式,进而明确水权法律制度的内在规律及其发展趋势。根据本文归纳的“利益分配—风险负担”理论框架,可以对我国现有水权制度进行初步的分析:(1)在水资源利益分配上,基本遵循行政主导的方式,通过“国家——行政区域——用水户”的结构,根据行政区划层层分配可用水量,已经初步完成了初始水权分配,但生活基本用水的法律位阶较低,没有将生活基本用水的权利上升到公民基本权利的高度加以保护,仅仅只是免于许可,这显然不符合国际上日益重视“水人权”的发展趋势;(2)在水资源风险负担方面,目前我国亦采取行政主导的模式。根据《取水许可和水资源费征收管理条例》的规定,在特殊情况导致用水不足时,行政机关可以对取水单位或者个人的年度取水量予以限制。2009年2月发布的《中华人民共和国抗旱条例》更是强化了行政机关应对用水风险的权力。这和传统大陆法系国家水权制度的风险负担规则较为相似,具有历史的合理性。但从现实看,这种方式也不可避免的造成了我国水权制度缺乏安全性,《水法》及其相关法规在用水被限制后如何补偿方面也缺乏明确规定,未能体现取水权的财产权利 (准物权)属性,这无疑是一较大的制度缺陷。限于篇幅,对于我国水权制度缺陷及完善的详细论述,拟另文完成。

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Abstract:Under the background ofworld climate change,each country is faced with problem of water shortage. In accordance with the“functionalprinciple”of comparative law study,there are two basic questionsofwater rights:the problem of benefit distribution and risk burden.So the rule of benefit distribution and risk burden constitutes the institution system ofwater rights.In virtue of this theory frame,we can take further research on water rights.

Key words:water rights;the rule of benefit distribution;the rule of risk burden;the comparative law

(责任编辑 陶舒亚)

The Comparative Law Analysis on Water Rights Institution—Centered by“Functional Principle”

CHEN Hai-song
(Zhejiang Agricultural and Forestry University Environm ental Legal and Social Developement Research Center,L in'an 311300,China)

DF466

A

1009-1505(2011)02-0019-07

2010-12-09

浙江省高等学校优秀青年教师资助项目(2010)

陈海嵩,男,湖北武汉人,浙江农林大学环境法治与社会发展研究中心讲师,法学博士,主要从事环境资源法、公法学研究。