论我国非法证据排除程序的完善

吴高庆

(浙江工商大学法学院，杭州310018)

论我国非法证据排除程序的完善

吴高庆

(浙江工商大学法学院，杭州310018)

非法证据排除程序作为一项国际通行的程序，具有保障人权、实现实体正义的价值。我国非法证据排除程序尚存在辨方承担启动程序的初步举证责任不够合理、法庭启动调查程序的标准过于笼统和抽象、公诉人证明取证手段合法性缺乏公信力、调查程序缺乏法庭裁决、证据能力与证明力混淆、缺乏救济程序等诸多缺陷，应当适当降低程序启动证明标准、细化启动规则、规范侦控方的证明方法、规定当庭裁定、建立救济制度，以进一步完善我国的非法证据排除程序。

非法证据排除程序;保障人权;证明责任;证据能力

非法证据排除规则对于遏制非法取证行为、保障公民权利、促进司法公正意义重大，而非法证据排除程序则是非法证据排除规则赖以有效实施的程序保障。2010年5月30日两高三部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对非法证据排除程序作出了具体的规定。本文结合这一规定对我国的非法证据排除程序进行深入探讨。

一、非法证据排除程序的价值

(一)非法证据排除程序的含义及特征

要明确非法证据排除程序的含义，首先必须明确什么是非法证据。非法证据这一概念起源于《美国联邦宪法》，原本是指违反《美国联邦宪法》第4修正案关于非法搜查、扣押所获得的证据(非法物证)。我国诉讼法学界对非法证据的概念并没有明确的界定，存在着多种认识，归结起来有广义说与狭义说两种观点。广义说认为，非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法;狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。我们认为，对非法证据当采用广义说，对它完整的定义应是：非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的实物证据和言词证据。非法证据排除程序也即：在刑事诉讼中，排除非法证据所要采用的程序。它的特征主要有：

第一，申请非法证据排除的程序灵活。被告人在开庭前、审查起诉阶段，以及法庭辩论前，都可以主动申请排除非法证据。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。

第二，非法证据由法庭审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查;对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。

第三，控方负有一定的证明责任。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

第四，非法证据的认定需通过双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。

第五，法庭对被告人审判前供述的合法性问题做出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证;否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。

(二)非法证据排除程序的重要价值

法谚有云：“正义不仅要实现，而且应当以看得见的形式实现。”程序正义是最直观的正义，它要求实现裁判过程(相对于裁判结果而言)的公平，法律程序(相对于实体结论而言)的正义。非法证据排除程序在全世界范围内得到确认和使用，是由其多方面的价值所决定的。非法取得的证据，能否在法庭上作为证据提出，能否作为对被告人定罪的根据，“是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题”。［1］笔者认为，采用非法证据排除程序，具体来说可以分为外在价值和内在价值两个方面：

首先，非法证据排除程序具有其重要的外在价值。

第一，限制国家权力的价值。“刑事诉讼以及证据制度，包括证据排除规则，就是在保持对个人的公正待遇和保持国家控制犯罪所需的权力之间的平衡中发展起来的。”［2］由于国家公权力在运行的过程中存在异化的可能，在刑事诉讼中，不难发现公权力侵犯甚至是剥夺被告人个人权利的情况时有发生。如果司法机关为了政绩效益而采用非法证据，那它破坏的不仅仅是法制的严肃性，并最终会损害整个社会的利益和影响人民对法律的信仰。因此，排除非法证据是对国家权力的一种限制，使国家真正做到要在事实清楚、证据充分的情况下才可以使用国家暴力。

第二，保障人权的价值。我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”刑事司法必须要以尊重和保障人权为前提，不得侵犯宪法赋予人民的合法权益。这是因为司法机关在刑事诉讼中的调查取证行为很容易会侵犯到公民的基本人权，产生非法证据。采用非法证据排除程序，使得司法工作人员必须严格按照法律要求，进行收集和运用证据行为，从源头上为人权的保护提供了强有力的制度保障，最大限度减少侵犯人权的事件发生。排除非法证据的价值在于对人权的保障可以从两个层次进行理解：一方面是保护了犯罪嫌疑人、被告人的权利。在刑事诉讼过程中，尤其是在侦查阶段，犯罪嫌疑人、被告人极容易被限制或者完全剥夺人身自由，甚至被实施刑讯逼供，这都使他们处于非常不利的地位;另一方面，排除非法证据也是对全社会公民的保护。从某种意义上讲，每个社会公民都有被非法取证的可能性，所以使用非法证据实际上是侵犯了社会所有成员的利益。所谓“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”［3］，犯罪嫌疑人、被告人的权利得到了尊重，社会成员有了更多的安全感和信任感，自然就会对司法制度给予认可和服从。

第三，实现实体价值。程序的价值首先在于保证实体价值的实现［4］。如果程序的设计和实施是公正的，审判的结果就应被当视为是正义的。程序正义的理念即便不是赋予审判正义性的唯一依据，它也应当被认为是其重要根据之一［5］。由于人类本身存在认识上的局限，只能是无限接近但永不能达到那个客观真实，这就使实际诉讼中会出现实体正义无法通过其本身来实现的情况，也不能通过裁判者来实现，所以正义的实现就依赖于由人们设计的能够看得见、摸得着的法律程序。实体正义的难以衡量使我们相信通过使用一个正当的程序，让受其影响的人们了解正在发生的事情对他们意味着什么及其理由，从而弥补实体不能直接达到的正义。另一方面，程序价值还体现在增加当事人对案件处理实体结果的可接受程度上。“排除非法取得的证据一定有利于程序公正，排除得愈彻底、愈能在这个问题上体现程序公正。”［6］排除非法证据的使用，在程序上凸显规范和正义，从而增加实体判决之于当事人的信服力。

第四，维护司法权威。法院的审判作为司法公正性的最后以及最直接的表现，必须体现出法律的不可侵犯性和法院的中立性，以维护司法尊严。在实践中，非法证据主要产生于侦查人员在审前阶段违法收集到的证据，而确定这个证据是否有效并且具有证明力则由法院定夺。因此，法院必须正确“筛选”证据，防止非法证据进入庭审，影响法官的公正审判。如果法院不加限制地采纳非法证据，就可能会沦为违法侦查的“帮凶”。与此同时，采纳非法证据意味着法院以牺牲保护个人的法治目标而谋求案件侦查中的快捷，这样就会有损法院公正的公众形象。因此，采用非法证据排除程序可以使非法证据在结果上失去任何作用，这样就能督促侦查人员在取证时考虑证据的价值，避免做无用功。排除非法证据，维护程序正义，才能使公众真正相信法律，从而保障司法权威。

其次，非法证据排除程序具有其重要的内在价值。

第一，非法证据排除程序具有其存在的合理性价值。排除一系列非法证据虽有可能会放纵罪犯，但这并不违背刑事法律的宗旨。刑事诉讼法为侦查机关的调查取证设置了一整套连贯的程序，这是建立在侦查机关在调查此过程中严格遵守法律规定之上的。如果没有发生违法行为，也就不会存在非法证据排除的问题。任何法律行为模式的设置都必须要有相应的行为后果。针对非法取得的证据，它所产生的后果就是必须予以排除。因此，规则所起到的是维护法律尊严的作用，其本身是合理并必须的。

第二，非法证据排除程序具有较强的可操作性。程序正义较之实体正义的一个优点是它的可把握性或可操作性，因为实体正义的标准是模糊的，而程序正义恰恰相反。在一个明确的、看得见的规则过程中行使国家刑罚权，虽然这个过程相对于实体正义而言只是一种手段或者方法，但它的正常运作，却是实现实体正义，保障程序正义不受侵犯，保障人权的最好保证。同时，程序的有序性呈现给人们具体的操作规则，告诉人们可以做什么不可以做什么，这样就可以尽量避免人们单纯地为追求实体正义而触犯法律，由此来说把握程序的正义具有很重要的意义。非法证据排除程序是对使用非法手段产生的结果作了根本否定的评价，使其在程序上变得毫无意义，从而消解司法人员运用暴力的积极性，并使保障人权的目的得以实现。

第三，非法证据排除程序的发展价值。在19世纪以前，是没有非法证据排除程序的，更不用说完整的证据制度。非法证据排除程序的出现，到逐步发展和完善，表明人们对证据有了更加细化和理性的认识。“从没有证据的概念到有证据概念是个重大进步;从有证据的概念到区分合法证据和非法证据又是一个重大的进步;把证据与取证过程联系起来使证据与整个刑事诉讼的过程融为一体，成为一门完整的学科，是又一次重大进步。”非法证据排除程序正是在人民认识的提高、法治观念的增强以及社会正义的需要发展起来的。可以说，其本身就是证据制度发展史上的一大进步。

二、我国非法证据排除程序存在的缺陷与不足

我国1979年以及1996年修正后的《刑事诉讼法》第43条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这是我国《刑事诉讼法》对于非法取证的禁止性规定，但对侦查人员违反了上述法定程序的法律后果、排除程度、举证责任、证明标准等在刑诉法中都未规定。我们认为非法证据排除程序在我国刑事诉讼法中并不存在，仅存的是一个框架性的规定，在司法实践中很难奏效。

为弥补刑诉法规定的不足，最高人民法院在1998年9月发布的《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条进一步规定“严禁以非法的方法收集证据”，规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据。”人民检察院《规则》也有类似规定。这项规定使非法言词证据的排除有了明确依据。但是由于有关的程序性保障规则仍然没有建立起来，且存在着诸如不应以证据的形式作为排除的标准、未将非法取得的实物证据列入排除的范围、仅以非法讯问行为作为排除对象等种种问题，这种“非法证据排除规则”仍然具有宣言和口号的特征，很难发挥其法律规范所应有的功能来保障程序正义。

2010年5月30日两高三部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)在实体和程序上都有了更加具体、明确的规定，这使我国的非法证据排除程序有了突飞猛进的进步，但稍作分析，仍不难发现诸多缺陷和不足。具体来说，主要有下述五个方面：

(一)辨方承担启动调查程序的初步举证责任不够合理

《证据规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”这里的“提供相关线索或证据”实际上就是要求辨方承担启动程序的初步举证责任。这种举证责任需要达到使法官产生“合理怀疑”的证明标准。事实上，辨方承担这样的证明责任仍然是非常困难的，甚至是不可能的。首先，在侦查阶段，绝大多数犯罪嫌疑人被羁押，又缺乏律师的帮助，根本无法获取被非法取证的证据。司法实践中，有些办案人员故意不告知讯问人员的姓名、讯问的时间和地点。其次，即使犯罪嫌疑人聘请了律师，由于在侦查阶段，律师没有讯问在场权和调查取证权，会见权也受到限制(侦查人员在场，不得拍照、摄像)，即使犯罪嫌疑人受到刑讯逼供留下伤痕，也无法提取和保全。将“有疑问”作为法庭启动调查程序的标准过于笼统和抽象。

《证据规定》第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的”，应当启动调查程序。“有无疑问”本身带有很强的主观性，是个人的经验判断，而且过于笼统和抽象，不容易把握，也容易产生法官启动调查程序的随意性，甚至成为法庭随意拒绝启动调查程序的借口。这种权力空间过大的范围，也极其容易产生司法腐败。

(二)公诉人证明取证手段合法性缺乏公信力

根据《证据规定》第7条的规定，法庭启动调查程序后，公诉人证明被告人审判前供述取得的合法性的方法有：(1)向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据;(2)提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证;(3)提请法庭通知讯问人员出庭作证;(4)提交加盖公章的说明材料。细究这些证据，都是不切实际并无法真正施用的。以刑讯逼供为例，讯问笔录、录音录像本都是人为书写、录制，即使实施了暴力，迫于压力犯罪嫌疑人也会在讯问笔录中“无刑讯逼供”一栏下签字，而录音录像更可以直接提供无刑讯的片段。实践中证人出庭难是一个长期的问题，让讯问时其他在场人员出庭作证也是难于实现的。侦查人员主动出庭指证自己的同事，这在常理上就不符合情理。讯问人员对自己取得犯罪嫌疑人供述的合法性给予证明，只是走个形式，刑事诉讼法关于侦查行为的程序条款就是其最好的证明材料，而在这些纸质材料中是不可能看到任何刑讯逼供踪影的。至于提交加盖公章的说明材料，更是毫无意义。让公安机关出具一张加盖了章印的“本局……无刑讯逼供”，如此一纸材料，实在难以让人信服。

(三)调查程序缺乏法庭裁决，证据能力与证明力混淆

按照诉讼法原理和法庭裁决纠纷的职能，在控辩双方就被告人审判前供述的合法性问题进行质证、辩论之后，法庭面对争议本应对此积极作出回应，表明其对被告人审判前供述是否具有证据能力的态度，并以口头或者书面方式作出排除与否的裁定。但是，《证据规定》对调查程序是否要当庭作出裁定没有明确规定，而其第10条规定“经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：……”和第11条规定“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不能提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”其实，这两条规定的是法庭审查的处理结果，第10条规定的是不予排除的处理结果，第11条规定的是予以排除的处理结果。“不予排除的处理结果”表述为“可以当庭宣读、质证”，对于“予以排除的处理结果”表述为“不能作为定案的根据”，而没有明确规定不具有证据能力，该供述不能当庭宣读、质证。

是否可以进入法庭宣读、质证是证据能力问题，即证据资格问题。而是否可以作为定案的根据则是证据的证明力问题。第11条将“予以排除的处理结果”表述为“不能作为定案的根据”，实际上混淆证据能力和证明力的概念，将证据的准入资格问题当作证据的证明力问题处理。

(四)非法证据排除审查程序缺乏救济程序

《证据规定》规定了非法证据调查的启动程序、法庭初步审查、控方证明、双方质证以及法庭处理等程序，但没有规定救济程序。这不得不说是一种缺憾。需要救济的主要有三个方面：其一，辩方已经提供了非法取证的线索或者证据，并且认为所举证据已经达到了足以对取证合法性产生“有疑问”的程度，法庭基于各种不当因素考量，仍以“没有疑问”为由拒绝对证据合法性进行专门调查，辩方不服的;其二，法庭经过审查，辩方对法庭作出的不予排除的处理决定不服的;其三，公诉人对法庭作出的予以排除的处理决定不服的。

三、完善我国非法证据排除程序的建议

针对以上《证据规定》的若干缺陷，笔者根据司法实践和我国国情，提出下面几点建议：

(一)降低程序启动证明标准，辩方只要“提供线索”即可

由于侦查活动的秘密性，辩方很难甚至根本无法收集到能使法庭产生“有疑问”的证据，有时甚至连提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索都很困难。如被告人被押至秘密场所刑讯，对其殴打者并非讯问笔录上的讯问人员等。在这种情况下，要辩方非法取证的人员和地点就“勉为其难”了。因此，建议降低程序启动证明标准，辩方只要“提供线索”即可启动审查程序。如犯罪嫌疑人指出刑讯的具体时间、情节、外提审讯的时间与侦查人员提供的在押记录不相符等情况，就可认为“有疑问”。一旦这种怀疑产生，就可作为辩方启动程序的证据。

(二)细化启动规则，使“有无疑问”程序启动标准更易把握

如前所述，“有无疑问”主观性强，不易把握。建议通过最高人民法院对《证据规定》再作进一步的解释，细化启动程序规则，使启动程序的标准更加客观，更易把握。譬如，被告人当庭展示了身上被刑讯留下的伤痕，辩护人出示了验伤记录、记载有被告伤痕的照相、音像资料或者被告人陈述的遭受刑讯逼供的会见记录，被告人对刑讯逼供细节描述比较具体，被告人多次翻供并且解释为刑讯逼供的原因，有证人证言或者实物证据证明被告人有可能遭受了刑讯逼供等等。只要具备上述情形之一即可认为存在刑讯逼供等非法取证的“合理怀疑”，法庭就应当启动证据合法性的审查程序。

(三)禁用“说明材料”，规范侦控方的证明方法

向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据;提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证;提请法庭通知讯问人出庭作证。这些证明方式，对于证明取证的合法性的效果有多大，虽然值得怀疑，但无论如何对法庭审查证据的合法性多少有些帮助。但多年来在司法实践中常用来证明没有刑讯逼供的“说明材料”一直为学界所诟病，《证据规定》略作“改造”后却将其合法化，实在令人费解。只要允许控方运用这种“说明材料”作为证明取证合法性的证据，那么将来任何案件中辩方提出刑讯逼供的意见，公诉人都可以轻而易举地取得并举出“说明资料”予以否定，轻轻松松地完成取证合法性的证明责任。辩方所提供的所有证据都可以被控方的一纸“说明材料”所抵消。因此，建议修改相关法律，禁止使用“说明材料”。

(四)规定当庭裁定，禁止非法证据进入实体审判程序

由于《证据规定》没有规定当庭裁决，经过审查程序的审查非法证据，只是“不能作为定案的根据”，即判决书不能引用其作为认定被告人有罪的依据。换句话说，这些非法证据仍然没有失去证据资格，仍然可能进入实体审判程序，影响法官对被告人有罪的心证。非法证据排除的实质是一种证据资格的限制，因而，应当明确规定当庭裁定制度，宣告对接受审查证据是不是非法证据，是否予以排除。对于被法庭宣告非法排除的证据，禁止其进入实体审判程序。

(五)建立不服非法证据审查结果的救济制度

正如西方古老的法谚所说“救济先于权利”，“没有救济就没有权利”。从限制侦查权力、保障被追诉人权利的角度而言，非法证据排除规则可以看作是犯罪嫌疑人和被告人的一项权利。辩方申请启动审查程序，法庭拒绝启动或者法庭经过审查程序而作出的处理结果，应赋予犯罪嫌疑人、被告人和公诉机关表达异议的救济性权利。笔者认为，如果对法庭的处理结果不服，被告人可以在实体审判程序进入上诉阶段时一并提出;如果检察机关认为一审法院作出的非法证据的决定确有错误的，检察机关可以在提出抗诉时一并提出。二审法院对于抗辩双方的上诉和控诉，法庭应该审查。惟有如此，控辩双方的诉讼权利才能得到有效的保障。

［1］刘善春，毕玉谦，郑旭．诉讼证据规则研究［M］．北京：中国法制出版社，2000：174．

［2］杨宇冠．非法证据排除规则研究［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2002：137．

［3］季卫东．法律程序的构建［M］．北京：中国政法大学出版社，1999：211．

［4］陈光中．刑事诉讼法［M］．北京：北京大学出版社，2005：13．

［5］秦志远，习丽嫔．关于非法证据排除规则程序价值的理性思考［J］．理论探索，2004(3)．

［6］杨宇冠．论非法证据排除规则的价值［J］．政法论坛，2002(3)．

On the Perfection of the Exclusive Procedure of Illegal Evidence in China

WU Gao-qing
(School of law，Zhejiang Gongshang University，Hangzhou 310018，China)

The exclusive procedure of Illegal evidence as an international popular procedure has values to safeguard human rights，to realize the substantive justice．But there are still many drawbacks in the exclusive rule of illegal evidence in China;for example，defender should bear the initial burden of proof which is unreasonable，the criterion for a court to start an investigation is too general and abstract，the prosecutors'the ways of obtaining evidence and testimony mean lack of credibility，survey procedures lack court ruling and there are confusion between evidence ability and the proof strength，lack of relief procedure．In order to improve exclusive procedure of illegal evidence，we should appropriately reduced proof standard of starting program，refine starting rule，standard methods of proof of the prosecutor，and establish court ruling，relief system．

exclusive procedure of illegal evidence;safeguard human rights;proof responsibility;evidence ability

(责任编辑 陶舒亚)

DF713

A

1009-1505(2011)04-0012-06

2011－05－30

教育部2010年度人文社会科学重点研究基地重大项目《诉讼模式转型中的制度变迁——以刑事证据制度、辩护制度、执行制度为样本》(10JJD820011)的阶段性研究成果

吴高庆，男，浙江龙泉人，浙江工商大学诉讼法学研究中心副主任，教授，主要从事刑事诉讼法学、证据法学研究。