我国诉讼调解制度的困境与完善——从民事诉讼角度分析

文/ 郑忠林

一、诉讼调解的定义及其主要特征

调解制度是指经过第三方的排解疏导、说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。中国当代的调解制度是指人民政权的调解制度，它已形成了一个调解体系，主要的有以下四大类：人民调解、法院调解、仲裁调解和行政调解。

（一）诉讼调解的定义及其原则

诉讼调解制度是指人民法院在审理案件的过程中，由审判人员主持，本着自愿、合法的原则，对当事人之间的权益等争议进行调解，促成他们平等协商、达成协议、解决纠纷的法律制度。我国《民事诉讼法》第八十五条规定，诉讼调解即“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”我国诉讼调解制度主要有下面几个原则：自愿原则、查明事实，分清是非的原则、合法原则和心理平衡原则。

（二）诉讼调解的主要特征

首先，调解的正当性来源于当事人的自愿，而判决的正当性则来源于国家严格的法律规范性；其次，调解以当事人意思表示为正当性基础，要求当事人自愿合法的处分权利和义务，并不以事实清楚、分清责任为基础；再次，调解书生效后，当事人不得对已调解的部分再生争执，即不得上诉，也不得再提起诉讼；最后，调解的期限比较宽，我国《民事诉讼法》只有在第九条中规定了：调解不成的，应当及时判决。

二、我国诉讼调解制度的困境

诉讼调解制度在我国现代法治史上占有重要的地位，它的形成和演进过程一定程度上反映了我国诉讼乃至整个中国法制建设的过程。将诉讼调解制度纳入我国《民事诉讼法》的初衷，是因为调解在化解社会冲突方面具有不可比拟的作用。调解基于双方当事人的自愿，当事人易于服判息讼，便于义务履行。

随着诉讼调解制度在实现法律效果和社会效果统一上功能的体现，这一制度为越来越多的司法者所重视，采取诸如调解结案的法院减半收取诉讼费、强化调解文书的执行力、将调解结案率作为法官年终考核的标准之一等措施。但事实上，法院的调解率并没有明显的上升，一些地方反而有逐年下降趋势。此外，调解后反悔和拒不履行调解所确定义务的现象时有发生。 从诉讼调解制度实践来看，其推行难的困境集中表现在以下三个方面：

（一）当事人主观上的排斥

1. 自愿原则不能真正实现

根据我国《民事诉讼法》，调解和判决是两种解决纠纷的不同方式，而诉讼内调解一般是在主办法官主持下进行，这就使法官在诉讼过程中扮演着双重角色既是调解者又是判决者。

在这一过程中法官虽然作为中立者，但由于其背后潜在的国家强制力决定了法官与一般的民间调解者有着极大的区别，而判决往往是纠纷的最终解决方式。

目前，由于对合议程序缺乏有效的监督，合议制大多是流于形式。合议庭一般成员只是出庭参加陪审，对于审理结果并不关心，因而主导地位还是属于主审法官。身份的双重性，决定了法官在调审结合的模式中存在的必然困惑，为了达成调解效果，法官往往会有意或无意地从调解人滑向裁判者，利用其主导地位。因此当事人不得不权衡调解与即将判决这两种结果，由于分不清形势或担心判决的结果更不利，往往会选择调解，而这时妥协的“合意”就成为了强制性的“合意”，甚至沦为“恣意”，调解的自愿原则就会扭曲和虚化，得不到真正落实。

2. 申诉程序启动难

由于调解程序任意性，在诉讼过程中可以随时启动。尽管我们期待坚持公正标准，但调解过程更具流动性和非正式性，而任意性的调解过程难以保证公正的结果。这是因为，和判决相比，调解过程缺乏必要的监督。虽然调解在民事诉讼法中规定以公开为原则，以不公开为例外，但调解不同于审判，调解需要当事人相互理解，往往会选择“背对背”方式，即在庭前、庭中休庭后或庭后进行，由主审法官分别找当事人谈话沟通，最后达成共识。这种方式虽然容易调解成功，由于这种方式的调解过程缺乏透明和监督，当事人就对法官的中立地位产生了怀疑与不信任。

尽管民事诉讼法规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，能够证明违反自愿原则或调解协议内容违法，可以申请再审，经法院审查属实的应当再审。但限制条件太多，使得再审的几率太低。因此，当事人就不愿选择调解这种相对快捷的方式。

3. 事实认定困难影响权利救济

调解一般是在法官组织下，当事人作出让步的情况下达成的协议。而这实质上就是妥协，让出部分实体权利，以换取对方履行义务。调解协议实际上就是原告妥协的产物。根据民事诉讼法，调解书须写明法院查明的事实，而事实上，双方当事人为达成调解协议而作出的妥协与让步，与案件事实是有出入的，加之有些案件的案情难以或无法查清，调解书就要做技术上的处理，这样作出的“半成品”若真作为证据使用对原告可能产生不利后果。再加上申诉程序启动难，当事人就更不愿选择调解。

（二）法官素质上的短板与权力的滥用

1. 法官自身素质与技能的影响

诉讼调解需要具备法律专业知识，更要具有权威性，深熟道德情理。近年来，随着大批受过法学教育的高效毕业生进入法院系统，法官队伍不断年轻化、专业化。这些法官不仅关注法理，也注重程序，同时更为关注技术性。受西方司法理念的影响，他们追求较为理想化的司法程序和过程，因此，对调解既抱有怀疑态度，觉得判决更能体现法律的严肃性与权威性，而认为调解弱化了法律的权威和公信，不够重视调解工作。此外，限于年龄、知识结构、阅历和经验的不足，缺乏调解的经验和技巧，对调解往往一筹莫展，不能达到应有的效果。

调解需要法官付出更多的代价，耐心细致的调解工作需要法官花费大量的时间、精力、心血，这就要求法官具有良好的个人素质。

2. 法官自由裁量权缺乏必要的限制

我国《民事诉讼法》规定“调解达成协议，必须双方自愿、不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”；“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。 然而，正如美国学者戈尔丁指出：“显然，调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧，尽管我们期望公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非正式性的特征。”再加上案件审理期限和法官的情感原因，尽管当事人也可以拒绝在协议上签字，但其付出的代价是无法估算的，那就是“审而不决”，进行第二次或更多次调解，最终导致当事人的诉讼权利和程序权利便无形消失在调解过程中了。

（三）立法、制度上固有的缺陷

1. “事清责明”原则的限制

根据我国民事诉讼法，事清责明原则是指法院在给当事人双方居中调解案件时，促成当事人达成的调解协议必须建立在查明案件事实、分清是非的基础上。这一原则应该是对判决的要求，调解和判决虽都是解决纠纷的方式，但调解本身具有“案结事了、彻底解决纠纷”的特点而一直备受我国广大群众接受，其与判决具有的“实现权利保障、解决民事纠纷、维护社会秩序”的目的是不同的。要求在查明案件事实、分清是非的基础上调解，不仅容易造成当事人之间的对立情绪，而且缺乏实际操作性，导致调解在很多案件中不能实现。这样，事清责明原则就违反了当事人自主处分原则，缩小了调解协议的范围，也不利于降低诉讼成本、提高办案效率，降低了调解成功的几率。

2. 审限对调解的不利影响

随着法院大立案、立审分离、统一送达、排期开庭、强化庭审功能、强调当庭宣判率和结案率、狠抓审限、庭审直播法律文书上网等措施的实行，办案人员自由支配的时间相当有限。由于庭审固有的对抗性和时间的有限性，当事人往往很难达成调解协议，因此，调解一般在庭后进行。由于一次调解成功的几率很小，往往需要多次反复，耗时费力。在审限的严格限制下，调解的过程由于不能排除在审限的是见之外，承办人以判决方式结案的成本比调解要低得多，因此宁可选择判决而非耗费精力的调解。

三、我国诉讼调解制度的优化与完善

随着时代的进步与经济的飞速发展，社会矛盾问题也凸显出来，各级法院将诉讼调解提为重要日程。全国大多数法院都以调解能手、办案能手等形式作为奖励来激励法官有效利用司法资源，并将调解率作为法官考核的一个重要标准。但正如前所述，由于当事人和法官及时下我国法律制度三者之间的博弈，诉讼调解应有的作用并没有在实践中完全发挥出来。据此笔者认为，解决诉讼调解制度存在困惑应做到一下几点：

（一）诉讼调解制度的优化

1. 坚持自愿调解原则

作为解决矛盾纠纷重要手段之一，调解本质上是当事人对自己权利的一种自主处分。因此，当事人是否自愿将影响调解的最终目的的实现。当前，在对诉讼调解的呼声日高的形势下，法院在强化调解意识和功能时，不能盲目依赖调解，要严格坚持“能调则调、该判则判”的原则。法官要在不违背法律、法规禁止性规定的前提下，充分遵循当事人的意愿，能调则调。当事人不愿调或依法不能调解结案的，不得强行调。法院既不能只追求“一步到庭”，忽视调解，不顾办案效果而只顾判决；也不应只看调解率，盲目在调解上下功夫，浪费时间与精力，当判而不判，要将调解与判决结合起来，真正运用到审判实践中。

2. 实行庭前调解、调审分离制度

有效运用庭前准备程序和庭审程序这两个阶段，实行调审分离。庭前调解由庭前法官或有调解权的法官助理或书记员主持，主审法官则负责案件审理而不参与庭前调解。实行调解主体与审判主体分离，是解决诉讼困惑的有效出路。这是因为：

第一、调解员没有了潜在强制力的支持，当事人就不会有所顾虑而主观上排斥调解；

第二、节省有限的司法资源。实行审判主体与调解主体相分离，可以有效缓解审判法官的这种压力，使他们更好地做好调解工作，开创调解新局面。

3. 将调解时间排除在审限外

目前很多法院未将调解时间排除在审限之外，使得一些能调的案件由于审限的限制只能选择判决。追求司法效率和正义，防止法院积压案件，将案件排期并严控审判流程和审理期限，这是现代司法追求效率和正义的必然结果。但调解是一项费时费力的工作，将调解时间计入审限，必然影响法官对调解的重视。鉴于此，应将调解时间排除在审限之外，以实现调节的可能，为调解工作提供更为广阔的空间，以期能充分发挥调解的优势与效果，最大程度地促进社会和谐。

（二）诉讼调解制度的完善

调解在当代的中国和西方都有顽强的生命力，西方学者把调解作为“解决纠纷的另类选择”，经过“创造性转化”后的调解理论与实践同样能对现代文明做出贡献。 针对目前我国诉讼调解制度存在的弊端与不足，笔者认为通过采取以下几点措施可以使调解制度在优化的基础上进一步完善：

1. 弱化查明事实、分清是非原则的运用

如前所述,查明事实、分清是非是判决的前提条件,而调解对事实是非的要求远不如判决那样严格和全面,而且在法庭调查前就做到查明事实、分清是非这本身也是难以做到的。调解协议的形成基本上是以当事人自己关于是否有利、是否有理的评价标准为基础，法官自以为事实清楚、是非分明的调解方案未必就能反映当事人诉讼之外的心理活动，如谋求关系的和谐。 因此,这一原则无疑扼杀了调解固有的属性，抑制了调解功能的发挥,在时空结构上混淆了调解与判决的界限，因而在调解过程中应严格限制使用这一原则。

2. 强化调解协议的执行力，限制当事人的反悔权

调解是本着双方互相体谅的精神进行的，当事人都应诚信地对待调解这一法律活动。在调解过程中如果一方不愿意调解可随时终止调解,转为审判活动。一旦调解协议作出，双方在协议书上签字，只要调解没有违反原则，调解协议就应该生效，限制当事人的反悔权，增强了调节的法律权威效果。并且这对双方当事人来说,也节省了诉讼时间与成本，充分保障了他们的行为的可行性与有效性。

3. 形成诉讼调解和人民调解有机衔接的激励机制

在“大调解”的工作机制下，多数法院将调解率作为考核法官审判实绩的一项重要指标，其目的在于考察法官一年的工作实绩，以奖励先进、鞭策后进。而这一标准要求我们在考虑审判人员办理案件的数量以外，还要着重考察法官所办案件的质量和社会效果。因此，要制定一套行之有效的兼顾办案数量、质量、社会效果、对人民调解工作指导量等方面的评比制度，调动法官投身调解工作的积极性与主动性，进而实现诉讼调解和人民调解的有机衔接，最大化发挥调解的效果。

四、结语

随着我国社会经济的发展与司法制度的逐步完善，作为“解决纠纷的另类选择”,调解在化解矛盾纠纷这一方面将扮演愈来愈重要的角色。

调解并非“次等”的正义，实践证明，与诉讼和审判相比，调解最大化的保障了当事人的合法权益，大大节约了他们的涉诉成本与时间，调解甚至能够提供更高素质的公平与正义,更能满足人类的需要和保障人民的利益。

因此，我们应当在对诉讼调解制度进行认真的理论与实证研究的基础上，借鉴国外的一些经验，逐步对调解进行制度优化和完善，使调解进一步规范化、制度化，进而使诉讼调解制度成为我国法治制度的一个有机组成部分，推动法治文明建设。