“人肉搜索”当前热议问题研究

丁西泠

摘要：“人肉搜索”是科技社会发展的产物。在规制、引导“人肉搜索”发展的研究中，“用刑法限制人肉搜索”是当前法学界热议的问题。本文从刑法学角度对“人肉搜索”的法律运用及相关问题进行了探讨。

关键词：人肉搜索；刑法；实名制

中图分类号：D412文献标识码：A

“人肉搜索”在2006年“虐猫事件”和“铜须门”事件后而成为网络新词。2008年。“人肉搜索”更是上升到网络监督的新高度。监督对象也越发广泛，社会反响热烈。“人肉搜索”之所以被广泛应用、发展迅速。皆因其具有难以替代的诸多社会作用。

一、人肉搜索的作用

1.更广泛地提供寻人帮助。

狭义的“人肉搜索”最主要的功能即是“找寻特定的人”。寻人在网络中实现的原理为，每个人在上网过程中不可避免地留下痕迹。如注册账号、IP、电子信箱、个人信息等，搜索者自发借助各种搜索引擎，通过变换关键词等方式，从网络中追踪被搜索者的痕迹、捕捉其留下各种信息并进行分析、整合、提取、发布；同时，浏览者如果在现实生活中恰好与被搜索者有过接触、有所了解，也可直接跟帖提供有关被搜索者的信息，其他人随后根据前帖内容不断深入搜索、提供相关线索、讯息，从而最终在现实中找到在网络中被搜索的对象。

比起在纸质媒体中刊登寻人启事、发动力量亲赴各地找寻、沿街张贴寻人告示等传统寻人方式，“人肉搜索”无疑影响面更广、传播力更大。因此也更高教。例如2008年5月12日汶川地震发生后。腾讯旗下的SOSO寻人设置汶川地震专题，截至2010年5月10日。发布寻人信息161401个、平安者信息97176个、伤员信息113200个；2010年4月14日玉树地震，第二天就有人迅速建立了百度“玉树地震寻人吧”，仅一天时间就有上千条回复，截至2010年5月10日，寻人吧共有主题4699个，贴子93803篇。由此可见，“人肉搜索”寻人已经成为大众普遍运用的重要工具，作用难以替代。

2.更智能地供给信息。

信息对于决策的制定非常重要，但我们决策所需要的信息并非随意可得。而且很多情况下。信息的正确与否也无从判断，可能会受到信息优势者的欺骗。这些信息问题被称为“信息失灵”。信息失灵暴露出的问题有两点：其一，知识供需矛盾，即人类知识存量与对知识的需求之间有矛盾；其二，知识供给渠道相对匮乏。

针对人类知识供需的矛盾，诺贝尔经济学奖获得者、西方新自由主义代表人物弗里德里希·哈耶克提出了解决之道，即“知识的分享”。在广义的“人肉搜索”中。一个人提出问题，不同的人先后进行解答，从而实现“变枯燥乏味的查询过程为一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心”的目的，这正是哈耶克倡导的知识共享。

而对于知识供给渠道匮乏的问题，解决途径则在于增加信息供给的渠道。信息的供给目前主要依赖于政府及相关部门的直接提供。但随着社会交往的日益复杂。人们对于信息的需要不单单在数量上与日俱增，在内容上也呈现出多元化、个性化需求，因此，政府提供的有限信息难以满足公众需求，很多情况下还存在信息失灵。在公力信息无法到达的区域，私力途径如“人肉搜索”便成为一个成本低、效率高的信息填补途径。

例如“华南虎事件”在寻求真相的过程中。参与“人肉搜索”的“打虎派”网友来自各行各业。华南虎照出现后，网友各显神通，密切配合。体现了“理性和专业”的“非权威”追求真理的力量，标志着网络介入公共事件的深度已经升级。

“这一次事件证明。没有什么是绝对的权威，在科学和专业面前，任何权威都会被消解。”一位媒体人士称。这也正是“人肉搜索”独具魅力之处。

3.更普遍的舆论监督。

2008年以来。在“人肉搜索”的推动下，公众进行舆论监督的形式更加多元，监督的范围也愈发全面、广泛，激发了广大网民参与监督的热情，公众从旁观者转变成参与者，积极性高涨。

网络舆论监督主要分为对普通民众的监督和对公众人物的监督两方面。

(1)对于普通民众，人肉搜索的监督作用主要在于道德审判方面。

如“虐猫事件”、“辽宁女事件”和最近的“抢房女事件”等等，其共性皆是当事人的言行碰触了大众道德、良知、正义的底线，对当事人的愤慨迅速激起众多网民共鸣。进而群策群力，展开“人肉搜索”。对搜索对象进行道德裁决。力量之强大。收效之迅猛，往往出乎当事人意料。

(2)对于公众人物，人肉搜索的监督作用发挥于反腐、检举、揭发、维权等方面。

“天价烟事件”，可以看做网络监督的标本；2009年度热点新闻中的“躲猫猫事件”、“楼脆脆事件”、“杭州70码案”、“邓玉娇案”等均受到网民普遍关注。“人肉搜索”介入后，使原本模糊含混的真相渐出水面。强弱势群体享有平等话语权，推进每个案件结果朝着更加公平、公正的方向进展。

4.更高效的权利救济。

在公权力不够发达的时候。人们纠纷的解决依靠“以牙还牙、以眼还眼”的私力救济方式。随着文明的发展、制度的演化以及国家机构设置的完善、国家职能的加强，公力救济逐渐取代了私力救济。然而，当发现合法的公力救济途径不通、效率低下的时候，在社区网络的发帖曝光，寻求同情、发动人肉。某些时候就成了一种选择。

但由于目前法律、法规等规制尚有不足，“人肉搜索”也存在诸多消极影响。主要表现在对公民隐私、名誉等人格权方面的侵犯。随着“人肉搜索”侵权，尤其是侵犯各项人格权案例的增多，“人肉搜索”带来的一系列新课题已经引起法学专家的关注，在如何规制、引导“人肉搜索”合理发展的解决对策中，是否“用刑法限制人肉搜索”是当前法学界争议颇大的热点之一。

二、应否“用刑法限制人肉搜索”

在2008年召开的十一届全国人大常委会第四次会议审议《刑法修正案(七)草案》时，有代表在分组审议时认为网上通缉、“人肉搜索”泄露了公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息，同样是严重侵犯公民基本权益的行为，其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重，因此建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。建议得到一些专家、学者的支持和赞同，同时反对的呼声也此起彼伏，甚至发出更强音。两种主张针锋相对。2011年，同样有人大代表主张立法规范“人肉搜索”。。

对于是否用刑法限制“人肉搜索”的问题，笔者持否定态度。理由为：

1.网上交流活跃是中国互联网发展的一大特点。国民性格特征催生“人肉搜索”发展壮大。

国人性格含蓄、内敛，很多人觉得网上发言、交流比当面交谈

更加流畅、自然。面对陌生人时更是如此。与其他国家相比，我国论坛帖文、博客文章数量之巨大，在世界各国都是难以想象的。中国现有上百万个论坛。据抽样统计，每天人们通过论坛、新闻评论、博客等渠道发表的言论达300多万条，超过66％的中国网民经常在网上发表言论。就各种话题进行讨论，充分表达思想观点和利益诉求。此为“人肉搜索”飞速发展的肥沃土壤。

2.社会转型期贫富差距加大，作为一种社会控制方式和后现代的权利救济机制，“人肉搜索”的产生满足了目前的国民需要。

“人肉搜索”作为以道德评判形式出现的一种社会控制方式，其运行正是基于这样的机理：通过搜索，揭开被搜索者的“面纱”。将那些为道德所不允的行为者置身于其现实生活的群体中并接受舆论谴责。这种控制方式无疑具有较高的效率。因为在一个社会中，如果一个人的行为能被一部分人群以相对较低的信息成本观察到，那么让信息成本较低的人群来行使监督权可以大大地节约监督成本。

而当自身权利受到侵犯时。适时寻求“人肉搜索”帮助。搜索行为的介入实则是为了双方当事人之间建立一种对话机制，是为双方当事人依据现行法律规则对相互之间的权利义务进行一系列的沟通，并最终予以合理安排、妥善解决。这恰是自力救济的精髓所在。在我国目前司法资源尚不充足的情况下，这不失为一个低投人，节约公共资源同时维护自身权益的可行方法。

3.从刑法学角度分析“人肉搜索”纳入刑法限制实施较难且无必要。

第一，基于刑事法律意义上的犯罪特征的思考。

刑事法律意义上的犯罪特征中，社会危害性是最本质、最基本的特征。社会危害性的有无和大小，是解决罪与非罪的核心。

社会危害性的有无，是区别违法行为和非违法行为的关键；社会危害性的大小，是区别犯罪行为即严重违法行为与一般违法行为的关键。“社会危害性”应是质与量的辩证统一；内容同一和形式多样的辩证统一；主观要件与客观要件的辩证统一；稳定和变化的辩证统一；客观存在与主观评价的辩证统一。

“人肉搜索”侵权多是侵犯公民的隐私名誉等人格权，社会危害性不致达到“犯罪”程度，如果限定过于严格，会压缩网络发展的空间。我们认识行为的社会危害性，不能不受到立场观点、思想方法和认识水平的制约，应以客观角度思考“人肉搜索”由刑法调整是否有此必要。

第二，基于犯罪构成内容的思考。

犯罪构成。是构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的总和。

设想一个案例：甲因为乙的不道德行为，在某门户网站的社区论坛上发动对乙的“人肉搜索”，上百名网友A、B、c、D、E……”纷纷参与人肉，有人提供乙的论坛账号，有的据此查找到乙的姓名，还有一些网友运用黑客手段知悉乙的所在单位、邮箱、手机号码并进行曝光，有与乙认识的网民则在网上张贴出乙的地址、家人等信息……，乙不断受到短信和邮件的骚扰、谩骂，家人的住宅也被人骚扰，贴满谩骂、恐吓标语，其工作单位将其辞退。乙的丈夫也与其离婚，最后，乙跳楼身亡。

本案中，“人肉搜索”的介入最终导致致人死亡这一严重结果，现用刑法犯罪构成的角度进行分析。

1.犯罪主体。

若为“人肉搜索”发动者甲。甲发动人肉搜索。初衷只是对乙进行道德谴责，寻求私力救济，并未料到会有如此之大的影响和危害结果，故将之作为责任主体不免牵强。

若为网站服务商。在与此案相类似的真实案例，即“人肉搜索第一案”的判决中。初审法院认为“网站管理者的监管义务应以确知网上言论违法或侵害他人合法权益为前提。在确知的情况下如果放任违法或侵权信息的存在和散播，则构成侵权；而及时履行了删除义务的，不构成侵权”，但因网站管理者的疏忽、不慎过错而要其承担严厉的“刑罚责任”未免责之过重。

若为众多参与“人肉搜索”的网友。对人肉搜索涉及的道德、违法、腐败问题。网民和广大社会公众表达震惊和愤慨，是非常自然的、完全正当的反应，对此进行舆论批评是正确的，只不过一些人掌握不好尺度。在许多“人肉搜索”事件发生和发展的链条中。“合法”与“非法”的环节较难截然分清。何况，近百名网友共同完成的“人肉搜索”最终导致的危害结果，无法均用刑法来惩治。若比照界定群体性犯罪的“首要分子”或“积极参加者”那样明确责任主体，在每人都献力献策的“人肉搜索”中，何为“首要分子”、“积极参加者”，在实践中难以决断。

2.犯罪主观方面。

“人肉搜索”参与者中往往料想不到自己在网络上的添油加醋、发帖转帖会给当事人现实生活带来怎么样的痛苦和权利损害。即使刑法做出“人肉搜索”相关规定，也并不一定能有效地防止危害结果发生，正如同边沁在《道德与立法原理导论》中所称“惩罚必定无效”的情况。“即他虽然明白他要去做那行动本身，但不明白与之相连的所有实在环境，因而不知道它具有的造成损害的趋势”。

3.犯罪客观方面。

对于“人肉搜索”作为犯罪行为的危害行为、方法等的描述。如同在刀尖舞蹈，难以拿捏尺度，稍不留神便扼杀了“人肉搜索”的积极作用。另外，“人肉搜索”导致的严重社会问题基本没有扩张到现有法律调整的社会关系之外，如对家人造成伤害或对名誉带来负面影响，均可以“故意伤害罪”“侮辱罪”、“诽谤罪”等治罪。

除此之外，对“人肉搜索”致损因果关系的界定也是一个无法回避的问题。刑法上的因果关系，需具有客观性、确定性。一些被搜索者不堪其扰，采取如跳楼、自残等极端的处理方式。也与其个体脆弱的心理素质有着密不可分的联系。最终的伤害结果是“人肉搜索”使个人信息泄露导致，还是由于社会舆论谴责，抑或是内心的悔过自责，均很难在实践中予以明确的回答。

法律是良序和公正的艺术，而是否用刑法限制“人肉搜索”在一定意义上是多种利益关系之间的博弈。在这种博弈中，法律倾向于保护弱势群体本属应有之义。故笔者认为用刑法限制“人肉搜索”实施困难，且无此必要。