论《社会保险法》的制度创新与立法不足

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社会保险是指国家通过立法建立社会保险基金，对参保者在丧失劳动能力或失业时给予必要的物质帮助的制度。社会保险法在国外已有130年的历史。我国学者对社会保险法的研究始于20世纪80、90年代。《社会保险法》从1994年进入立法规划到2010年以“刚性”的法律性文本面向世人，在立法之路上迂回跋涉了16年。但是，在肯定其制度创新的同时，也应及时发现和指出其立法上的不足，以预测其实施过程中可能面临的问题和挑战。

一、《社会保险法》的制度创新

（一）构建了较为系统的社会保险法律制度

1.创新了社会保险法律框架体系

在《社会保险法》出台之前，社会保险制度在我国已经探索和实践了近20年，但一直缺少一部社会保险制度的基本法律来系统来规范养老、医疗、工伤、失业和生育五大险种。我国不同地区、不同部门、城乡之间、行业之间的社保制度各不相同，缺乏系统化和关联化，急需一部社会保险基本法律将分散在各种法规和政策中的五大险种整合在一起，制定出价值取向明确，框架体系完善的社会保险法。《社会保险法》顺应这一需要，把完善我国社会保险法律框架体系作为重要制度创新目标，在法律文本中设立专章整合了相关五大险种的法规和政策，将我国整个社会保险制度用法律规范的形式固定化，创新了社会保险法律的框架体系。

2.创新了社会保险的转移接续制度

随着我国城乡二元体制界限的逐步破除，跨统筹地区、跨城乡就业已是一个基本现实。如何做到劳动者在不同地方参加的社会保险能够接续，是保障参保人权利的一个关键。《社会保险法》作为社会保险基本法，覆盖整个国家的范围，必须打破社会保险的“地区分割”，破除人力资源转移过程中的各种束缚。基于此，《社会保险法》第19条（后文将省略具体条文前的“《社会保险法》”）规定个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移。第32条、第52条又分别规定了基本医疗保险关系、失业保险关系随劳动者本人转移。至于社会保险转移接续制度的可操作性，正如全国人大法工委的张世诚认为，欧盟27个成员国之间劳动力转移，社会保险接续问题都能解决。我国是单一制国家，社会保险的转移接续应比欧盟各成员国更可操作一些。

3.实施了强制制度

《社会保险法》贯彻了强制性这一社会保险法基本原则，强化了用人单位、公民个人的缴费义务，并将欺诈骗保的行为由违规行为升格为违法行为等，改变了我国社会保险法在实施中的 “软法”形象。其中，第63条规定了社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询欠缴保费的参保人（主要是用人单位）存款账户，并向有关行政部门申请划拨；未提供担保的，还可申请人民法院采取扣押、查封、拍卖措施，抵缴社会保险费的行政强制措施。第86条规定了对未按时足额缴纳社会保险费的，采取了自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金等行政处罚措施。第87、88条规定，有关单位及其工作人员或者个人以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出或者骗取社会保险待遇的，除应当退回骗取的金额外，并处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；社会保险服务机构骗保的，解除服务协议；参与骗保的直接主管人员和其他直接责任人员有执业资格的，依法吊销其执业资格。这不仅能依法惩治许多用人单位拖欠、漏缴、拒交、甚至骗取社会保险费的行为，而且还能有效地避免用人单位和劳动者的逆向选择。

(二)赋予了公民较为完整的社会保险权利体系

社会保险权利是社会保险参保人依法参加社会保险，并享有享受社会保险待遇和其他相关权益的各项权利的总称，包括一般性社会保险权利和具体性保险权利。

1.一般性社会保险权利

一般性社会保险权利，是指对实现社会保险公民（参保人）所享有的养老、医疗、工伤、失业、生育等具体社会保险权利起着辅助作用的权利类型。参保人享有的一般性社会保险权利主要包括：（1）社会保险关系的转移权利 （见第19条、第32条、第52条）。（2）社会保险缴费情况被定期告知的权利（见第 60条、61条、74条第 3款）。 （3）社会保险的信息保密权（见第81条）。（4）赋予了公民较为健全的社会保险权利的救济权。它规定社会保险权利（益）的法律救济，可以采用行政复议、行政诉讼，调解仲裁、民事诉讼等方式。此外，总则第4条规定公民享有社会保险情况的查询权。第82条规定了社会保险的监督权。附则第95条规定农民工享有与城镇居民一样的社会保险待遇的权利；第97条赋予外国人享受我国社会保险待遇的权利。此外，笔者认为，参保人还享有请求用人单位缴纳保费的权利和请求征缴主体履行职责的权利，享有请求其及时足额征缴社会保险费的权利。

2.具体性社会保险权利

具体性社会保险权利，是指公民（参保人）所享有并由社会保险基金所支付的有关养老、医疗、工伤、失业、生育等保险待遇的权利。（1）与养老保险相关的权利。第16条规定享受养老金待遇的权利，而且规定了累计缴费制度。第17条规定获得丧葬补助金和抚恤金，或病残津贴的权利。第14条规定享有对个人账户的获得利息的权利和对个人账户的继承权。第18条规定的公民享有对养老金正常调整提高的期待权。（2）与医疗保险相关的权利。第26条规定了享有医疗保险待遇的权利；第25条第2款规定城镇居民中的特殊困难群体享有医疗保险的个人缴费由政府补贴的权利。（3）与工伤、生育保险相关的权利。第33条和53条分别规定职工应当参加工伤和生育保险，保费由用人单位缴纳，职工不缴纳保费而享受保险待遇的权利。第38、39条规定享有工伤待遇的权利。第54条规定享有生育保险待遇的权利。（4）与失业保险相关的权利。第45条规定享有失业保险金的权利。第48条规定在领取失业保险金期间公民个人不缴纳基本医疗保险费（由失业保险基金缴纳）而享有基本医疗保险待遇的权利。第49条规定失业公民在领取失业保险金期间死亡的，其遗属享有领取丧葬补助金和抚恤金的权利。

（三）明确了政府在社会保险领域的制度信誉责任和义务

1.政府在社会保险筹资中的补贴义务

从国际经验来看，社会保险筹资责任的主体不仅仅是用人单位和劳动者，也包括政府。在社会保险筹资责任的分担中，虽然劳资分责是基础，但政府却扮演着担保人角色，承担财政兜底责任，凸显了政府在社会保险领域的制度信誉责任。《社会保险法》共有7个条文规定了在社会保险基金出现支付不足的情况下政府的补贴（补充）义务（见第5、11、13、20、25、65、71 条）。 这些有关政府在社会保险筹资中的补贴义务，为我国社会保险基金安全性提供了可靠的保证，也为公民（参保人）社会保险权利的实现提供了强有力的支撑。

2.政府在医疗和工伤保险中的先行支付义务

《社会保险法》规定了公民因第三人侵权产生的医疗、工伤事故，其相关保险待遇可以由政府（通过社会保险基金）先行垫付给公民，事后再向第三人追偿的制度（即所谓的先行支付代位求偿制度）。其中第30条规定医疗的先行支付代位求偿制度；第41条规定工伤的先行支付代位求偿制度。也就是说，公民在工伤和医疗保险中享有在用人单位、第三人不支付或者无法确定第三人时，由保险基金先行支付的权利。这不仅解决了社会保险待遇与民事赔偿“双重享受”的问题，而且明确了国家可以作为第一责任人对医疗、工伤承担责任。其对于劳动者的及时救治与康复，尤其是在用人单位因各种原因不愿和不能承担法律责任时劳动者权益的保障具有特别重要的意义。以工伤为例，原来要靠劳动者个人去抗争、去走法律诉讼程序。而在诉讼中，无良企业往往利用法律程序故意拖延，不支付工伤待遇，致使劳动者往往是小伤拖成中伤，中伤拖成大伤，生活陷入困顿，这个矛盾在农民工中尤其突出。如今，改由社保基金优先支付，然后由工伤保险机构向用人单位追偿，从而彻底扭转了劳动者在工伤诉讼中的弱势地位，增强了政府对公民的社会保险权利予以切实保障的作为义务。

3.政府各部门社会保险中相互配合的义务

《社会保险法》明确规定政府各部门在社会保险中的相互配合义务。第57条规定“工商行政管理部门、民政部门和机构编制管理机关应当及时向社会保险经办机构通报用人单位的成立、终止情况，公安机关应当及时向社会保险经办机构通报个人的出生、死亡以及户口登记、迁移、注销等情况。”第29条规定了社会保险行政部门和卫生行政部门要相互配合，为参保人提供异地就医医疗费用结算服务。第75条战略性地指出，政府要通过全国保险的信息化系统建设，为社会保险的自由流转和全国统筹服务。

二、《社会保险法》的立法不足

尽管《社会保险法》对我国原有的社会保险制度有所突破和创新。但笔者以为，《社会保险法》立法不足也是显而易见的。

（一）立法理念：管理的理念有余而维权的理念不足

1.“规范社会保险关系论”胜过“维护公民社会保险权益论”

最能体现《社会保险法》立法理念的莫过于其总则第1条：“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”从表面上看，如此表述没有什么不妥。但仔细分析，不难发现在立法理念（宗旨）上，“规范社会保险关系论”胜过“维护公民社会保险权益论”是客观存在的。

首先，从语义分析来看，第1条规定的立法宗旨有三，即规范社会保险关系；维护公民社会保险权益；促进社会和谐稳定。其中“促进社会和谐稳定”本质上属于政治学上的宗旨。法律学上的宗旨是“规范社会保险关系”和“维护公民社会保险权益”。但从汉语句子表示强调主要靠语序来表达看，“规范社会保险关系”是首要的宗旨，而“维护公民社会保险权益”则是次要的宗旨。

其次，从法理分析来看，《社会保险法》作为社会法的典型代表，其立法应以保障公民社会保险权利和维护社会公正为立法理念。因为，只有通过国家立法，才能使公民的社会保险权从应然的权利转化为法定权利进而转化为现实权利。只有立法机关才能平衡社会保险法律关系中责任主体各方的权利和义务。因此，社会保险法在法律制度的设计方面，应始终以保护公民的社会保险权利及国家（通过政府）应当为公民提供社会保险服务为重点，而不能以规范社会保险关系，便于政府对社会保险事务进行管理为重点。社会保险法是重要的民生维权法律，而非行政管理条例，因此它不是简单地认可政府现行的工作，仅仅充当政府相关部门实施管理的工具。不然，社会保险法就会由权利保障法，蜕变为社会保险事务管理法。而“规范社会保险关系”的实质是政府管理主导论。

最后，从立法结果来看，《社会保险法》为了保持整个社会保险事务在管理上的连续性和有效性，在设计具体的法律制度时，更多地是倾向于对原有社会保险制度的迁就，对现实矛盾和问题的力求回避。特别是对在立法过程中争论较大的，关于社会保险法是所有社会群体公平享有的法律，还是区别对待的法律问题，社会保险的统筹层次问题，社会保险费征收主体和基金管理等问题。对前两个问题，《社会保险法》采取对现有制度的迁就态度，对后一个问题采取授权立法的回避策略。

2.对原有制度的迁就胜过对新制度的创设

《社会保险法》对原有制度的维持和迁就主要表现在三个方面：

首先，是社会保险覆盖范围方面的迁就。主要表现为没有把公务员和参照公务员管理的工作人员纳入社会保险法的调整范畴。第10条第3款规定“公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定”。这实际上是对过去按照身份而不是按照风险人群建立社会保险制度的迁就和肯定。即《社会保险法》将公务员养老保险制度的单列，以法律形式肯定了目前我国社会保险的双轨制，违背了社会保障制度的公平性和国家基本公共服务应当均等化的内在要求，其结果很可能是进一步拉大不同群体之间的社会保险待遇的差距。从人大网征求社会保险法草案意见来看，曾有2125件意见认为草案规定公务员在养老保险制度中“另起小灶”，使已有的社保不平等合法化了。

其次，是社会保险城乡二元结构方面的迁就。主要表现为将城镇居民和农村居民的保险体系分列，从法律上承认了城乡二元结构在社会保险制度中扩张作用。社会保险法规定，养老保险分职工基本养老保险、新型农村社会养老保险 、城镇居民社会养老保险 、公务员养老保险；医疗保险分职工基本医疗保险、新型农村合作医疗制度、城镇居民基本医疗保险。这是对城乡二元结构在保险制度中扩张的法律认可，使《社会保险法》成为不同社会阶层之间相互流动之新的制度性障碍。这将直接影响社会保险的全国统筹和全国统一规范的人力资源市场的建立。此外，第25条规定城镇居民中“享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭六十周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分，由政府给予补贴”，而对农村中的这些居民却不规定。这有违城乡统筹和法律平等原则，肯定和张扬了城乡二元结构（特别是户籍）的作用。

最后，是社会保险统筹层次方面的迁就。主要表现为在提高社会保险统筹层次方面对地方利益的妥协。第64条第3款“基本养老保险基金逐步实行全国统筹，其他社会保险基金逐步实行省级统筹，具体时间、步骤由国务院规定。”之所以不能直接实行全国统筹，原因在于提高社保基金统筹层次将会导致发达地区与部发达地区的利益冲突。统筹层次越高，经济发达地区积极性反而越低。鉴于我国社保基金的隐性债务大、东西部经济差距悬殊、各类社会保险还没有形成稳定的模式、多头管理导致难以协调统一等，在统筹层次问题上，可以说是中央对地方的妥协。

（二）立法策略：回避矛盾有余而解决问题不足

1.授权条款太多，回避了一些重大的现实矛盾

在《社会保险法》中，明示授权类型的条款共有10个（详见表1）。其中，授权对象为国务院的有6个条文。授权对象为省、自治区、直辖市人民政府的有2个条文，为国务院社会保险行政部门的2个条文。这10个明示授权类型的条款几乎涵盖了立法过程中最为核心的现实矛盾，特别是公务员养老保险“另起小灶”问题和社会保险费的征缴主体问题。

表1 明示授权类型的条款一览表：

在《社会保险法》中，默示授权类型的条款共15个（详见表2）。其中默示授权 “按照国家规定(统一规划)执行”的有11个条文，“按照国务院规定（规划）”的有3个条文，“参照当地规定”的有1个条文。仔细分析这些所谓的“国家规定”，其实它们多是一些部门规章和规范性文件的规定，并不是国家法律的规定。正是基于这种考量，笔者认为这些条款也是授权性条款，即直接授权给已有的行政法规、部门规章、规范性文件以法律效力，是隐性授权条款。这些默示的授权类型的条款也佐证了前文所述的《社会保险法》对原有制度的过分迁就与维持。

表2 默示授权类型的条款一览表

综合分析《社会保险法》中的24个授权条款，其中明示授权类型的条款多涉及到新制度的创设，默示授权类型的条款多涉及到旧制度的维持。而两种类型的授权条款的内容主要涉及到社会保险的缴费标准和待遇标准。而这两项内容对任何一部社会保险法来说，都是最为核心的内容。《社会保险法》对此采取了授权立法的回避的策略。其结果可能会制造新的矛盾，影响法律的严肃性和权威性。

2.缺乏对授权立法的监控

通常所说的授权立法，就是立法机关授权有关国家机关依据所授予的立法权进行立法的活动。授权立法作为一种立法策略，特别是立法机关为了摆脱立法信息不充分（匮乏）的窘境而采用授权（行政）立法也是正常的。但是如果授权机关对被授权行政机关的立法活动缺乏基本的监控，那么无异于行政机关拿到了一张空白支票，它可以在授权的领域里任意制定法律。笔者认为，对授权立法的监控主要包括对授权的事项进行事前监控和事中监控。

事前监控，是指对授权立法的事项、权限层级等作出明确规定。就社会保险法而言，即哪些事项可以授权行政机构立法，哪些事项只能由最高立法机关自己立法。《立法法》第8条规定了十大事项，只能制定法律，不能授权。社会保险法中涉及的参保人的缴费标准和待遇标准等有关参保人社会保险基本权利和义务问题，属于《立法法》第8条规定的十大事项中的第七项“民事基本制度”。社会保险基金的征收、管理运行，特别是社会保险的支付项目和范围属于 《立法法》第8条规定的第八项“基本经济制度”中的“财政、税收”事宜，即参保人的缴费标准、待遇标准和基金的征收、管理运行应当由《社会保险法》予以直接规定，不应当授权“国务院另行规定”。

事中监控，是指授权主体为了避免被授权的行政机关借授权立法的优势地位，滥用立法权制定“利己性”法律而对行政机关的整个立法活动进行全程监控。授权主体不仅要对授权范围和权利分配的边界作出明确的规定，而且还要通过备案审查、参与立法听证、要求被授权的行政机关作专门的定期报告、对授权立法涉及的事项进行调查等措施来进行有效的监控。立法者为法治和防止腐败而起草法律。如果由于立法者的失职让资源分配严重不公的法案产生，可以说都是一种严重的立法腐败行为。因此，像美国、英国、日本、法国等西方发达国家对授权立法是有严格监控的。

从《社会保险法》的授权条款来看，不但将一些不应授权的事项直接授权了行政机关，授权条款多达24个，而且完全缺乏对授权行政立法的基本监控。这种回避现实矛盾的立法策略，虽有助于法律的尽快颁布，但法律实施的结果一定会偏离人大及常委会授权的初衷，无助于实际问题的解决。

(三)立法技术:运筹技术有余而结构营造技术不足

立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。立法技术是立法实践经验的总结，具有科学性。就立法技术而言，《社会保险法》运筹技术有余而结构营造技术不足，反映立法技术不够科学。

1.立法活动运筹技术，过分倚重授权立法

立法活动运筹技术，指立法活动过程中如何安排、调度、筹划和控制有关事项的方法和操作技巧。立法活动运筹技术包括立法策略，如原则性与灵活性相结合的策略、授权立法的策略、法律不宜太细的策略等。前述《社会保险法》对原有制度的迁就胜过对新制度的创设，授权条款太多，回避了一些重大的现实矛盾和问题。这实际上是立法运筹技术上的原则性不足，而灵活性有余，过分倚重于行政部门的立法。

《社会保险法》共12章98条。授权条款共24条，约占该法总条文数量的四分之一。更重要的是，所有的授权条款直接涉及到社会保险权利的享受和义务的承担。这些权利义务性质的条款可以说是社会保险法的灵魂。《社会保险法》将涉及到权利和义务的条款完全授权行政机关立法，可以说只剩下一具没有灵魂的外壳了。正是如此，人们感觉到《社会保险法》是一部重在强调指导思想和立法原则型的法律，而不是一部可以切实操作的法律。社会保险法作为保障公民经济社会权利之社会保险权利的基本法律，法律条文中竟然没有任何的数量概念。即没有社会保险缴费的具体比例，没有中央政府与地方政府对各类保险基金补贴的具体比例，没有社会保险待遇的计算办法，没有保险待遇的具体数据等等。

2.立法结构营造技术不规范甚至混乱

首先，目录中的“基本养老保险”、“基本医疗保险”的提法与“社会保险法”的名称不统一。“社会保险法”目下的应当是“养老保险”、“医疗保险”。而“基本养老保险”、“基本医疗保险”来源于过去我国对职工养老保险、医疗保险的提法，涵盖的是一种以劳动关系为基础的保险制度，但社会保险法毕竟不是劳动保险法。从我国的实际情况来看，广大农民和城镇居民是不存在劳动关系的，他们的养老、医疗，不属于职工基本养老保险和基本医疗保险的范畴。《社会保险法》第二章“基本养老保险”中实际上包括了职工基本养老保险、农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险；第三章“基本医疗保险”实际上包括职工基本医疗保险、农村合作医疗制度和城镇居民基本医疗保险。所以将“基本养老保险”、“基本医疗保险”作为第二章、第三章的标题，存在以偏概全的问题。

其次，一些重要的概念使用混乱。社会保险法条文中用了 “公民”、“城镇居民”、“农村居民”、“个人”、“职工”、“社会保险参加人”等概念，它们很多情况下是不同的，是相互冲突的。比如，第10条“职工养老保险”和44条“职工失业保险”中的“职工”不包括公务员；而23条“职工医疗保险”中的“职工”显然包括公务员。第1条中的“公民”显然与第97条中的“外国人”相冲突。第58条第3款“个人社会保障号码为公民身份号码。”事实上，我国只有“居民身份证号码”。法律概念应该明确和统一。笔者建议在总则或附则中对公民、用人单位、个人、职工、社会保险参加人等概念进行明确界定。具体可以参照2003年制定的《工伤保险条例》第八章附则中设有的“关键名词的解释”。或者只使用“职工”与“非职工”的概念，有劳动关系的是职工，无劳动关系的是非职工。这有利于打破社会保险中的城乡二元结构。

最后，删除原草案中有关政府责任规定中的“应当”是错误的。由于学者批评《社会保险法（草案）》中对政府责任的规定是“必须”，而非“应当”（因为“应当”规定的概括性责任，“必须”才是具体责任），于是《社会保险法》将草案中七处有关政府责任的前置词“必须”全部删除。其实，从法理学的角度，“可以”与“应当”或“必须”是具有明显区别的。“可以”用于授权性规则，而“应当”或“必须”用于义务性规则。但是，“应当”和“必须”的区别并不大。规定作为义务的义务性规则常采用“应当”、“应该”、“必须”等术语。 所以，笔者认为删除原草案中的“必须”，不但没有强化政府的具体作为义务，反而淡化了政府在社会保险中所担当的责任。

三、结论

《社会保险法》是国家制定的调整社会保险法律关系中权利和义务的法律，是国家通过动员社会财力为生活困难的社会成员提供最基本的生活支持的法律，其本质是社会财富在时间和空间上的再分配。因此，《社会保险法》也发挥着调整不同社会阶层利益分配的功能。因此，它极力突破原有的制度框架，进行了一些制度创新。然而，由于立法理念和立法策略上的偏差，加之立法技术的欠缺，《社会保险法》还难以实现通过对社会财富的再分配，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定的目标。邓小平所曾认为，如果劳动法制不能有助于缩小贫富差距，如果我国的经济发展导致两极分化，改革就算失败了。这对社会保险法也是适用的。社会保险法应本着“逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平、分配公平为主要内容的社会公平保障体系”（出自《胡锦涛在第五届亚太经合组织人力资源开发部长级会议上的致辞》），以不断消除人民参与经济发展、分享经济发展成果方面的障碍。基于此，在肯定《社会保险法》具有制度创新的同时，还应理性地认识到其立法不足以及可能由此带来的问题，并事先预设出积极的应对措施。

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