淘宝伤诚

陈冰

这一次淘宝商城新规引发大量中小卖家的强烈不滿，虽然作为电子商务市场上的庞然大物淘宝做出了暂时的让步，但明眼人都看得出来，淘宝商城攻击事件其实是一个时代终结的信号，草根创业时代将一去不复返了。

大鳄涉嫌垄断？

淘宝商城出台新规引发众怒，也引发众人对其是否有权出台新规，其新规是否违法的强烈质疑。

北京市盛峰律师事务所主任律师、中国互联网协会政策与资源委员会专家成员于国富律师认为，淘宝商城是一家私营电子商务平台，其经营者有权制定自身经营策略，并对自己提供的商品或者服务自主定价。“从这个意义上讲，淘宝新规是企业自主经营权的体现，而中小商户围攻淘宝商城，并希望迫使对方降低门槛则是违法的强迫缔约行为。”

《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”在合约期滿后，淘宝商城和商户均有权自行选择是否续订合同，以及如何续订合同。

“在本案情况下，续订合同意味着必须接受新条款的约束，商家也可以不选择续订而履行完现有合同后服务终止。因商家是市场经济经营主体，与淘宝属于经济关系而非消费关系，因此不能适用《消法》的相关条款来限制淘宝的加价行为。淘宝商城的技术服务费等收费项目也不属于《价格法》规定的政府定价或者政府指导价约束范围。因此，淘宝新规是符合法法律规定的行为，依法应当受到国家保护。”

中国电子商务协会政策法律委员会副主任、上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉律师指出，企业对经营的商品或者服务内容进行定价是其经营自主权，除非价格法或者其他法律有规定的国计民生或者公用事业等价格，应该遵从听证等涨价的程序，或者必须依照政府定价，此外的一般商业企业进行经营应由企业根据市场竞争情况确定。

“淘宝作为C2C市场份额最大的电子商务平台经营者，大幅度提高服务相关价格，与去年相比有5到15倍之巨，有违反《反垄断法》之嫌，但是否涉嫌滥用市场支配地位，应当根据反垄断法的规定，由相关主管部门予以调查确定。主管部门应该是国家工商总局或者发改委，相关商户可以向相关部门进行举报。”

还有一些律师认为，对于2012年新加入的淘宝商城卖家而言，只要卖家愿意接受淘宝的游戏规则，那么双方所签的合同即合法有效；对于合同期内的卖家而言，一方面需要查看卖家与淘宝之间2011年的合同内有关调整规则或合同条款方面的具体内容；另一方面，尽管淘宝声称在发布规则之前已经通知卖家，但由于涉及到如此数量的中小卖家，而且这些卖家又是淘宝商城发展起来的参与者及贡献者，如果没有中小商家的人气，淘宝商城的发展速度也不可能如此之快，因此，淘宝在更改规则的时候，从公平合理的角度而言，应该考虑中小卖家的感受，否则，淘宝只会给人留下过河拆桥、鸟尽弓藏的感觉，最终伤害了大家的感情。

中小卖家违法？

2011年10月11日晚间开始，中国最大的B2C电子商务平台淘宝商城受到数万名自称“中小卖家”的网民集体攻击。攻击者通过批量拍货再申请赔偿，或是宣称要收货、给差评、再申请退款等方式，令数十家大型淘宝商城店铺被“攻陷”，部分或全部商品被迫下架。

中小卖家的行为究竟是严重的违法行为，还是利用游戏规则的自我保护？这一点，在法律界也产生了一定的分歧。

于国富律师认为，中小卖家对淘宝商城大商户的集体攻击行为是严重的违法行为。

《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

依据这些规定，显而易见，“中小卖家”假借购买货物，下單后拒收或恶意差评，不但使卖家蒙受损失，也使淘宝商业信誉下降。从法理上说，这些攻击实施者应当承担“缔约过失责任”，赔偿被攻击商户因此造成的直接损失。

也有律师指出，中小卖家很聪明，在游戏的过程中充分地使用了游戏规则，表面上看，中小商家买东西-差评-退货等均符合规则，因为这个世界上很多人既是卖家同时也是其他商品的买家，故中小商家的行为确实也合情合理，以子之矛攻子之盾。

刘春泉律师则认为，中小卖家的行为涉嫌违反《反不正当竞争法》第二条的规定。这条法律指出，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。“为了达到向淘宝施压的目的，中小商家将攻击集中于大卖家，大卖家成为无辜受害者，小商家的行为不仅扰乱了商城的交易秩序，损害了无辜第三方的利益，属于不正当竞争行为，而且有组织的攻击行为本身就是不诚信和恶意的，但他们的行为还只是民事层面，并未牵涉到刑事责任。”

由于目前的网络生态环境以草根秩序为主，相关法律法规零散、缺位，尽管淘宝商城一开始已经就恶意攻击行为向警方报案，而且受攻击次数最多、损失最大的淘宝商城店铺韩都衣舍也确实在10月16日表示，已经聘请律师向YY发出了律师函，准备起诉YY，要求其整顿相关YY群，停止对韩都衣舍的侵害，并赔礼道歉。但是，这些举动多半没了下文。在淘宝官方发布会后，针对韩都衣舍的攻击趋于平静，店面营业恢复正常，韩都衣舍马上停止了起诉。

在法律界人士看来，韩都衣舍对YY的起诉根本站不住脚。“有人买菜刀切菜，有人买菜刀杀人，你不可能追究生产厂商的刑事责任。同理，YY只是一个语音平台，不可能承担相应的法律后果。韩都衣舍的做法更多只是一种姿态。”

不过，即使韩都衣舍不将矛头对准YY，而是指向实行攻击的中小卖家，情况一样好不到那里去。因为报案根本无力解决恶意拍货、差评、退货等行为。

于国富律师指出，在这次攻击事件中，攻击者是利用恶意缔约等民事违法手段来进行网络攻击的，这与我们常常提到刑事打击层面的网络技术攻击有着本质的不同。另外，.本次事件涉事人员众多，分布在全国，各地均有管辖权，又不属于刑事案件，惩罚肇事者难度极大。从技术上也很难起到效果，肇事者没有明显的特征，无法确定哪些是恶意，哪些是正常的买家。

换句话说，即使淘宝商城和受损商家报案了，也基本上找不到可以惩罚的对象。而且民事诉讼还面临着诉讼周期长、取证困难、涉案金额难以确定、损失难以估量等一系列法律难题。即使胜诉，也将面临着得不偿失的尴尬局面。

对于中小卖家而言，更是从时间及经济上均已耗不起。要么被迫接受新约，要么退出商城，前期投资全部打水漂。在合法途径难以有效解决的情况下，中小卖家捆绑在一起的行为也就不难理解了，只能展开一场蚂蚁对大象的角力。

刘春泉律师说得彻底，“此次事件其实就是一个大的渠道商和中小供应商之间利益不对等造成的。”解决该类纠纷可以借鉴劳动谈判中的员工工资集体协商制度，供应商之间或者小商户之间只有组成行业协会，抱团谈判，才有可能跟淘宝商城讨价还价。

法规尽快出台

虽然淘宝商城新规并不违反法律规定，属于企业自主经营权范围。但是，法律界人士指出其做法仍然有很多值得商榷之处。

法律是社会行为的底线。一个企业，不应该仅仅以“合法”这个底线来要求自己，特别是淘宝这种依靠众多中小卖家发展壮大起来的电子商务平台。从回报客户的角度，从社会责任感的角度，淘宝都有必要在行使自主经营权之前充分考虑中小卖家的实际情况和合理诉求，采取适当措施进行充分沟通和协商。在不考虑中小商户生存和利益的情况下，高调宣布大幅度涨价的新规，并态度强硬地推行，对于淘宝这样一个大型电子商务平台来讲是非常不明智的。

塞翁失马焉知非福。于国富律师认为此次攻击事件对于淘宝商城和中国电子商务行业来讲，也不全是坏事。“我们注意到在淘宝商城攻击事件不断升级的同时，其他电子商务网站正在向中小卖家伸出橄榄枝，吸引他们到自己的平台上开店。这种做法无疑可以起到资源优化配置的作用，从而使中国电子商务市场的其他参与者得到发展，避免一商独大的情况。”

对淘宝来讲，此次事件也有值得借鉴之处。淘宝商城的管理者从这个事件中可以自己平台对商户的重要性，从而学会善待商户。并且，在此事件影响下，淘宝商城能够发现自身在评价机制、恶意订单防范等方面的漏洞，有机会通过技术手段和流程再造等方法“加固”其电子商务平台，为商户和客户提供更好的电子商务体验。

淘宝宣称的利用商业规则的改变来引导企业博弈，提倡诚信经营，改善中国电子商务环境，这本身是没有什么问题。如果不进行净化，淘宝商城与淘宝网之间存在竞合，没有存在的必要，也无法和其他B2C巨头之间进行竞争。一旦淘宝商城这艘大船沉没，相信船上无论大小卖家都会落水。但具体做法还存在可以改进与完善的空间。阿里巴巴董事局主席马云部分放弃“一意孤行”的态度，坦言“有错，向大家道歉”，也足以证明淘宝方面意识到在此次事件中的缺失。

由于淘宝商城攻击事件动静太大，商务部在10月15日介入之后，新闻发言人沈丹阳10月19日又接着表示，商务部希望有关方面除了做好淘宝商城的善后工作外，还要加强对第三方交易平台的业务指导和服务。他说，推出影响网络零售商、消费者权益等有关的经营措施，应充分听取相关利益者的意见，要平等协商、保持相关措施的连续性、稳定性和可预见性。

他表示：“这次事情发生的根本原因主要是目前我国网络管理的法律基础薄弱，网络零售领域法律缺失、监管体系不完善。因此，我们认为应该加快网络零售法律管理体系建设，当前要推动建立《网络零售管理条例》，由商务部牵头起草，尽早出台，形成第三方交易平台市场准入退出制度，完善市场规则，明确网络零售市场各参与主体的权利、责任、义务关系，进一步明确有关部门管理职责，促进网络零售市场的健康持续发展。”

前雅虎中国总经理、互联网资深评论人谢文则提出了不同的观点：淘宝商城这件事本质上不是法律问题，闹得这么大也不是因为它违法。这件事没必要又要立什么法规，现有的合同法等经济性法律法规够使，不能遇到一个问题就立个法出个规定。立得太细，普适性就比较差，立得太粗，操作性又比较差。何况商务部也管不到法律问题，那是立法机构的事，就算真正为此出台了法规，也未必能得到遵守。

商家有权利制定自己的商业政策，这种权利如何慎重使用，如何尊重乙方，更多地是一个商业文明和策略问题。一个商业关系维持了很多年，形成一个模式，改变这种模式是要利用比较和缓的方式，还是利用法律和商业赋给我的权利去蛮干，这是一个策略问题。

小商家也一样，用什么方式去维权，同样是商业文明和文化的问题。以美国来说，小商家都会成立协会或者工会，碰到问题了就去跟谷歌微软这些大公司协商，在允许的范围内，大商家也會尽量尊重其“商格”。中小卖家此番对正确对策不依不饶，亦有以势压人之感。大商家不能盛气凌人，小商家也不能胡搅蛮缠。这些在国内都没有。

从某种程度上讲，淘宝商城攻击事件开了一个恶劣的先河，涉事双方都没有采取合理有效的途径去协商解决问题，而是通过将事件闹大、引起高层关注、介入，再施压将问题解决的老路上去。做生意变成了玩政治，这不是一个法治社会应有的景象。