侦查权的法治化

申欣旺

《刑事诉讼法》（下称“刑诉法”）此次修改在完善证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定以及特别程序等七大方面做了较大改动，在关涉侦查权力配置以及与此相关的公民权利保护方面引发诸多担忧。

中国法学会刑事诉讼法学研究会名誉会长、中国政法大学终身教授陈光中在接受《中国新闻周刊》专访时明确讲，“此次刑诉法修改既有对侦查权的监督与制约，但更多的是赋予公安机关和检察机关更大的侦查权”。

扩张侦查权？

强制措施是刑诉法修改的重要内容之一，但此次修改没有得到有效约束，甚至加重。传唤、拘传持续的时间，原本规定最长不得超过十二小时，这次修改则将上限延长至二十四小时。

对于监视居住，刑诉法修改草案第七十三条规定，“指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”这三种例外以及如何解释“可能有碍侦查的情形”引发公众担忧。

此外，关于技术侦查的规定以及未能提供救济引发法学界和公众对公民权利可能遭受侵犯的质疑。

陈光中介绍说，2007年，全国人大法工委在内部拿出了的刑诉法修改草案第一稿，但由于“十七大”即将召开，立法搁置。据了解，搁置的原因在于，这次会议的政治报告有关民主与法制进程的阐述中，有五大问题直接与刑诉法修改相关：民主、人权保障、公平正义、宽严相济政策贯彻和权力制衡。

引人关注的是，同一年，在武汉大学法学院攻读博士学位的时任公安部法制局局长柯良栋发文论述刑诉法修改，在“切实保障和尊重人权”部分，柯良栋提出，“在当前研究提出修改刑事诉讼法的意见和建议时，有些观点自觉或不自觉地存在着一种倾向，即过于注重保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，而忽视、轻视保护被害人及其他诉讼参与人的权利；过于注重强化、扩大律师的权利，而限制、削弱执法机关有效打击犯罪的手段。”

上述文章中，柯良栋强调在修改刑诉法时需要“从我国国情出发，要确保打击犯罪功能的实现，要正确认识审前羁押的必要性”。

柯良栋认为，“从国际经验看，人均GDP1000美元至3000美元时期，是社会结构剧烈变化，各种社会矛盾凸显的时期，影响社会治安的各种消极因素比较活跃，通常情况下违法犯罪数量会出现较为明显的增长。这就要求我们必须保持对刑事犯罪的高压态势，采取积极、主动的刑事政策，不断适应打击犯罪的实际需要，及时赋予执法机关更多、更有效甚至是特殊的措施和手段，防止出现更大规模的犯罪浪潮。”

争议法治化

由于柯良栋公安部法制局长的身份，他的观点被认为在公安机关内部具有代表性。

早在1979年刑诉法立法之初，赋予侦查机关较大的侦查权限被认为是打击犯罪的必要条件。1996年刑诉法第一次修改之时对庭审模式进行了改革，但仍然沿袭赋予侦查机关较大侦查权限的做法。

这种立法模式被认为有其现实背景。柯良栋认为，刑事案件发案已经从1996年的160余万起增加到2005年的460余万起。从有关经济发展和犯罪增长的轨迹看，我国犯罪数量仍然存在较大幅度增长的可能。

在柯良栋看来，执法机关受手段、警力、装备、经费等诸多方面因素的制约，始终处于超负荷的工作状态。如何进一步提高打击犯罪的能力和效率，不仅需要各级执法机关做出不懈努力，更需要国家立法的有力保障。

但对侦查权扩大在法学界一直存在不同声音。中国人民大学法学院教授陈卫东的观点是，刑事案件侦办中，限制、剥夺公民财产、人身自由的权力，侦查、扣押、取保候审、监视居住、通缉等强制措施，侦查机关全部拥有，权力和手段都非常集中，并且可以自行决定，自己执行。与此同时，侦查权缺少有效的监督和制约。

在他看来，对于上述问题的克服，一个重要的思路就是引入司法审查，用司法权来控制侦查权。

司法审查的基本含义是，羁押一个人、剥夺一个人的自由，必须由中立的第三方法官来决定。北京师范大学刑事法律科学研究院副教授毛立新将此称之为侦查法治，这位刑警出身的学者长期研究侦查能力与侦查法治化转型之间的关系。

与柯良栋的观点相反，毛立新认为，“侦查权力过大只会使得侦查手段简单化，使得科技成果的应用缺乏动力。对侦查权力作出限制，才是提高侦查能力增强打击犯罪能力的有效途径。”

他同样引述公安机关的统计数据，2001年至2007年全国刑事案件立案总数分别为：445万余起，433万余起，439万余起，471万余起，464万余起，465万余起，474.6万起，增幅并不明显，且时有回落。

毛立新认为，自2002年以来，几类严重威胁群众安全感的严重暴力犯罪案件，包括放火、爆炸、杀人等，已连续5年持续下降。而中国侦查能力增长势头十分强劲，“中国已建成全国在逃人员系统、现场指纹远程查询比对系统、全国失踪人口和无名尸体系统、全国被盗抢汽车信息系统、全国刑事犯罪DNA信息系统等7个全国性打击犯罪信息系统。”

不过毛立新提醒，不进行侦查法治化改革，上述科技成果可能得不到有效利用。“通过讯问得到线索再去寻找证据比通过科技手段来得容易，过多的依靠权力，侦查能力就没有办法提升上去。”

在中国法学会资助的《侦查程序改革》课题研究过程中，毛立新发现，在中国台湾地区，从1986年到2006年间，犯罪率从4.81‰上升到22.55‰，足足增加了4倍多。但这并未阻碍其推进刑事司法改革进程，恰恰相反，台湾地区刑事诉讼法的许多重大变革都是在这期间完成的。

这些侦查法治化变革包括：1997、2001年先后将羁押权、搜查权由检察院收归法院，1997年增订沉默权之告知义务，1998年增订禁止疲劳讯问、夜间讯问及讯问时应全程录音、必要时应录像，2001年明文承认违法证据排除规则，2006年将指定辩护扩展至侦查阶段等。毛立新由此提出，侦查法治可以倒逼侦查机关提高侦查能力。

博弈立法

毛立新建议，对强制侦查应实行司法审查，赋予犯罪嫌疑人不受强迫自证其罪权，扩大律师在侦查阶段的诉讼权利，确立非法证据排除规则，将技术性、秘密性特殊侦查手段纳入立法，实行羁押部门与侦查机关分离。在他看来，各方面因素均表明推进侦查法治化的时机已经成熟，“立法应当适度超前，推进侦查法治”。

不过，从2003年启动刑诉法修订以来全程参与刑诉法修订工作的陈光中教授并没有如此乐观，“此次修改，公安机关做出妥协，将非法证据排除、部分案件录音录像、警察出庭作证等内容写入已经很不容易。”

陈光中的观点是，“一步到位不现实，得一步一步来。比较务实的做法是，对侦查权的某些方面做出必要的限制，比如对防止技术侦查副作用设定救济措施。”

曾担任过基层公安局副局长的王耀刚目前在北京尚权律师事务所从事刑事辩护业务，他告诉《中国新闻周刊》，“技术侦查上世纪80年代前主要用于隐蔽战线，到80年代后开始应用于刑事侦查，其背景就是刑事犯罪的手段逐步复杂。当时，对启动技术侦查在内部需要严格的审批程序。”

对于技术侦查合法化之后如何从程序上进行规范，王耀刚认为是立法亟须解决的问题。“比如在拘留后通知家属的规定上，应当改为除非犯罪嫌疑人自身原因如不说真实姓名，或者没有亲属的，其他都应当通知。此外，他们亦希望犯罪嫌疑人被拘留后应当及时送看守所，而不是目前所规定的‘至迟不得超过24小时”。

全国律协刑法专业委员会秘书长韩嘉毅律师亦以个人名义提出了36条修改意见。对于“需要采取拘留、逮捕措施的”没有必要再规定“传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”，韩嘉毅建议直接采取拘留、逮捕就可以。

韩嘉毅亦建议技术侦查应当经省级以上公安机关负责人决定。对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的案件，采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。其他案件则不得使用。