禁止令：保安处分刑法化的试金石

张 勇

（华东政法大学 科学研究院，上海 201620）

禁止令：保安处分刑法化的试金石

张 勇

（华东政法大学 科学研究院，上海 201620）

我国新设立的禁止令制度与国外保护观察等限制自由的保安处分相类似，是刑法意义上的保安处分，禁止令的根据在于适用对象的人身危险性，后者需要通过人格调查进行评估。适用禁止令应遵循法定性原则、必要性原则、相当性原则，法定性原则又可衍生出处分明确性原则和相对不定期原则。禁止令只是我国保安处分刑法化的开端，建议我国刑法设专章或通过刑法修正案系统规定保安处分体系，形成刑罚与保安处分并存的二元化刑法结构。

禁止令；保安处分；人身危险性

禁止令是我国刑法发展的一项重要制度创新。《刑法修正案（八）》对刑法典第三十八条、第七十二条进行了修改，法院对于判处管制和宣告缓刑的罪犯，可以同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。由于修改内容过于简单，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）。2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行后不久，禁止令就出现在上海、江苏、浙江、河南等地法院的刑事判决中，适用案件涉及盗窃、挪用资金、贩卖毒品、交通肇事等，禁止令内容不一而足，然而，这些裁决是否真正体现了禁止令的实质精神和立法初衷，须加以深究。如何界定我国禁止令的法律性质，理解和把握禁止令的制度内容，合法又合理地实际适用和执行，是司法机关面临的一项新的重要课题。

一、禁止令的保安处分性质

世界各国刑法呈现出刑罚轻缓化和非监禁化的趋势，保安处分的刑法化成为其风向标。与国外成熟完善的保安处分体系相比，我国还没有建立保安处分制度，但也有着不少具有保安性质的处罚措施。近些年来，劳动教养的立法呼声很高，却“千呼万唤始未出”。而禁止令从《刑法修正案（八）》中“脱颖而出”，成为我国保安处分刑法化的一块“试金石”。禁止令的出现，是否意味着我国一直处于法律缺失状态的保安性处罚措施在刑法中得以“正名”？禁止令对于我国保安处分刑法化的意义何在？我国传统的一元化刑罚结构是否由此转向刑罚与保安处分并存的二元化结构？对此需要进一步探讨。

1.保安处分与保安性处罚措施

在国外刑法理论中，保安处分是指由法院依据刑事法律的规定，以实施危害行为、具有人身危险性的犯罪分子为对象，以预防犯罪和保护社会为目的，以矫正、感化、医疗、禁戒等为手段，用以补充或者代替刑罚的矫治改善或者监禁隔离的安全措施。作为一种刑事政策和刑法制度，保安处分不仅为西方国家刑法普遍接纳，并在相当程度上被视为刑法规范化、现代化的标志［1］。关于刑罚与保安处分的关系，是新派和旧派争论最多的问题。旧派主张刑罚与保安处分二元论，而新派则主张刑罚与保安处分一元论，保安处分的理论发展也经历了从二元化到一元化的发展过程。然而，随着刑法学新旧学派的融合，基于人权保障和社会防卫双重价值的保安处分更多地满足了多元化的社会实践需求。20世纪后半期，新的一元论者也认为，保安处分可以作为刑罚的补充或代替，与刑罚并科或选择适用；根据改善的效果，若刑罚有效则用刑罚，保安处分有效则用保安处分，二者并用有效则用二者。“在今天的欧陆国家以及东方的一些国家和地区，已经很难分清楚一元论还是二元论，而是两者相互渗透，相互影响，取长补短，合二为一。”［2］（P18）

在国内学界，对于保安处分的性质，刑法学界认识殊异，有的主张保安处分是行政措施性质的刑事处分；有的主张保安处分为刑法上的行政处分；也有的认为保安处分系行政性质的处分；但更多地主张保安处分是刑事制裁的一部分［3］。之所以出现理论分歧，原因就在于我国刑法尚未确立保安处分制度。各种具有保安性质和部分功能的处罚措施如劳动教养、少年管教、工读教育、强制医疗、强制戒除、强制治疗、强制留场作业、收容遣送、没收处分、吊销营业执照、禁止职业、撤销驾驶许可、注销城市户口等，散见于刑事、行政法律法规及政策文件中。与国外保安处分相比，我国保安性处罚措施的目的虽然也是预防犯罪与保护社会，也具有矫治改善与监禁隔离的功效，但欠缺刑法上保安处分所应具备的条件和特征：一是没有被系统、明确地规定于刑法或单行法律中，而且散乱无章，没有形成完整的体系；二是与刑罚一样关注行为的客观社会危害，不同程度地忽视对行为人的人身危险性予以评价；三是不构成与刑罚的直接关联，不能与刑罚并科、选科或代科适用；四是宣告者不是法院，而是行政执法人员等。因此，我国的保安性处罚措施充其量可认为其有若干保安性的特征，但不属于刑法意义上的保安处分。

2.禁止令是刑法意义上的保安处分

国内外民事法律中也存在禁止令的法律形式。在英美法中，禁止令也称禁令、强制令，其肇始含义是停止侵权，是指在诉讼过程中，侵权明显成立的，法院要求侵权当事人实施某种行为或一系列行为，或禁止一定行为的命令。我国的临时禁止令属于程序法中的一项制度，规定于《专利法》、《商标法》、《著作权法》及配套性规范文件中。可见，民法上的禁止令实质上是在民事诉讼中的临时救济手段，与《刑法修正案（八）》规定的禁止令含义完全不同。

关于刑法中禁止令的性质，最高人民法院相关负责人在答记者问时指出：“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。”［4］有人将禁止令界定为人民法院为了实现预防犯罪的目的，根据罪犯的犯罪事实，依法要求罪犯在管制、缓刑考验期内必须遵循的“义务”［5］。实际上，根据《规定》第一条，禁止令既不是一个新的刑种，也不是一种新的非刑罚处罚方法，也不是一种非监禁刑的执行方式，也不仅仅是管制监督、缓刑考验的补充性义务，而是一种刑法意义上的保安处分。与国外保安处分的性质相同，都是一种刑事司法处分，即由刑法予以规定，由法院予以裁量宣告，适用刑事诉讼程序。在国外，保安处分大致有剥夺自由的保安处分、限制自由的保安处分、财产保安处分三类：（1）剥夺自由的保安处分，包括治疗监护、强制禁戒、强制治疗、强制工作、保安监禁、感化教育；（2）限制自由的保安处分，包括保护观察、更生保护、限制居住、驱逐出境、禁止出入特定场所、剥夺驾驶许可、禁止执业；（3）财产保安处分，包括善行保证处分、没收处分［6］。比较来看，我国的禁止令属于限制自由性质的保安处分。其中，《规定》第三条第一、二、三款规定的禁止进入某类区域、场所与禁止出入特定场所处分相类似；第四条规定的禁止接触某类人员、第三条第四款规定的禁止从事高消费活动与保护观察处分相类似；第五条规定禁止从事某项活动与禁止执业处分相类似。

作为刑法意义上的保安处分，禁止令与刑罚之间的关系不能以“一元主义”或“二元主义”的角度进行严格界分。禁止令与判处的管制、宣告的缓刑之间属于并存、主辅、互补的关系。第一，禁止令在法院判处管制、宣告缓刑同时作出，并不附属于管制、缓刑制，而是与之同时并存且相互独立的。实践中，不能因过于强调禁止令的作用而将其与刑罚混淆，将刑罚所担负的预防犯罪任务由禁止令来替代。第二，禁止令与管制、缓刑在刑法地位上属于主辅关系，前者依存于后者、不能脱离后者而单独实施。也就是说，法院只有对被判处管制和宣告缓刑的罪犯才能适用禁止令，不能单独适用禁止令，也不能在判处其他刑罚时适用禁止令。第三，禁止令与管制、缓刑的功能是互补的。刑法第三十九条、第七十五条对罪犯在管制和缓刑考验期内应当遵循的一般性义务作出了明确规定，而禁止令是法官根据法律授权，结合案件具体情况，要求特定的罪犯在履行一般义务的基础上再履行一定的“补充性”义务。禁止令管制、缓刑的监督和考验内容进行了补充，强化了后者的执行力度，管制、缓刑的实施效果要靠禁止令的执行才能得以实现；反过来，禁止令的实施也要以刑罚强制威慑力进行保障，否则也难以执行和达到预防目的。

二、禁止令的人身危险性根据

禁止令的根据就是法院对行为人处以禁止令的条件或依据。作为一种保安处分，禁止令针对犯罪人的人身危险性而采取的防卫政策，“在决定适用保安处分时，其目的仅仅且只能是为了预防具有特定危险的人实施犯罪，也即适用保安处分只是为了使人们所担心的犯罪不致发生”［7］（P430），而并不追求威慑或一般预防目的。不可否认，保安处分也可以产生某种威慑作用，但如果为了追求这种威慑的效果，无限制地使用国家的强制力，就会有扩大适用甚至滥用保安处分的危险，导致与适用保安处分的初衷相违背。当然，不同保安处分的具体适用条件是不同的，各自都有其特定的人身危险性根据及其评判标准。从禁止令的相关规定来看，其所适用的对象人身危险性较小，一般不会再次实施危害社会的行为，不需要剥夺其人身自由，但仍然必要对其人身自由进行适当的约束，以防止其危害社会。因此，在斟酌是否宣告禁止令时，要根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出决定，而不能片面依据其所犯罪行客观危害的大小决定是否适用禁止令。从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。其禁止性规范的特性也决定了其主要功能在于防卫社会而非教育矫正。因此，应重点考虑行为人可能给社会安全和秩序带来的危险，而教育矫治的可能性因素则属于次要考虑的因素，但也不能完全忽视。

当然，适用保安处分有其自身的困难——人身危险性的判断过于主观，导致了各国的立法规定过于原则，人身危险性的可控性差，人权保障不足。我国目前未规定保安处分的重要原因在于人们对保安处分适用存在滥用权力的担忧，而将人格评估引入保安处分中，滥用保安处分的可能被大大降低。因此，解决好人身危险性评估问题是禁止令适用的关键所在。如德国刑法典就将人格作为评估人身危险性的根据，该法典第六十七条规定：处分要先于刑罚执行，法院可以根据处分目的实现的需要命令刑罚先于处分。但是法院可以根据行为人的人格作出变更。从人格角度把握人身危险性，一方面坚持从人格视角分析行为人的人身危险性大小，另一方面根据行为人人格的特殊表现即行为人人格特殊性直接认定人身危险性有无。国外的人格评估主要针对需要进行治疗处分、禁绝处分、少年保护、保安监置的人。在我国，也有不少学者主张将人格引入保安处分，用人格去评估人身危险性［3］。应当说，人格评估将会为我国保安处分的刑法化提供可行性根据和发展空间。

对于禁止令来说，其所适用的对象是对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，大多是具有典型犯罪人格的犯罪人，将人格引入禁止令适用当中，对需要适用禁止令的人进行人格调查和评估，应当是可行的。根据《规定》第二条的要求，法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止令的适用。2009年“两院两部”《关于在全国试行社区矫正工作的意见》也指出，法院要依法充分适用非监禁刑罚和非监禁刑罚执行措施，对依法可能适用非监禁刑罚的被告人，在审理中可以委托司法行政机关进行审前社会调查，对拟判监外执行的被告人开展调查评估，在调查基础上提出是否适宜纳入社区矫正的建议，为法院适用非监禁刑罚提供参考依据。关于人格的评估方法，我国台湾学者的研究比较成熟，如苏俊雄将危险性、犯罪倾向性的预测方法归纳为：直觉预测法；统计预测法；临床学预测法［8］（P165）。概括来说，应采取定性与定量相结合的评估方法。所谓定性评估实际上是一种经验评估，除了考虑前科因素，还应当考虑行为人的其他主要经历、生活环境、一贯表现等；所谓定量评估，是指有关司法人员借助于专门的科学测量方法测量行为人的人格，作为定性评估的客观验证依据。通过定性与定量方法有机结合，科学评估禁止令的适用对象是否是具有典型犯罪人格的人、是否是具有反社会人格的人、是否是具有病态人格的人、是否是存在人格障碍的人，以提高人身危险性的评估精度［3］，才能使禁止令得以正确适用和执行。

三、禁止令的基本原则

禁止令的基本原则就是贯穿和指导禁止令制定、适用和执行全过程的基本准则。各国刑事立法对禁止令的原则性规定并不相同，如意大利刑法典规定了保安处分的法定性原则，德国刑法典则规定了均衡性原则，国内学界对保安处分的适用原则也有不同的认识。综合分析，禁止令的基本原则应包括：法定性原则、必要性原则、相当性原则。

1.法定性原则

李斯特曾说：“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鸿沟”。法国刑法学家安塞尔也指出：“社会防卫运动首先坚决维护罪刑法定原则，反对专断的行政处分，……只有法官才有权宣布出发，司法干预的同时要建立一种法定的诉讼程序。”［9］（P51-52）国内也有学者认为，所谓保安处分的法定性原则，是指谁在何等条件下依照何种程序适用何种保安处分，均必须在法律中明确加以规定。我国台湾地区2006年修正《刑法》第一条规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。拘束人身自由之保安处分，亦同。”保安处分法定原则是罪刑法定原则在保安处分领域的延伸和运用，其价值就在于“限制国家运用保安处分的公权力，防止保安处分的擅断和滥用，保障公民的权利”［10］（P618）。对于禁止令来说，法定性原则也是其保持确定性和稳定性、保障公民基本人权的要求，避免牺牲公民权利去追求高度的预防效果。法定性原则要求禁止令的适用对象、适用条件、执行期限、法律后果、程序内容等都必须以成文法的形式明确规定。尽管禁止令的根据在于适用对象的人身危险性，必须以其犯罪行为为前提条件，即通过行为人的客观行为表现判断其人身危险性大小，而不能以预防犯罪为借口而突破法律的限制，完全不顾行为人有无客观的危害行为而任意适用处分措施，这是坚守罪刑法定基本原则的底线要求。

须指出，保安处分的法定性原则也不能完全等同于罪刑法定原则，由于保安处分的根据在于人身危险性，具有可变性和难预测性，其目的也在于教育和预防，因此，保安处分的法定性是相对的，而不是绝对的。如我国台湾地区2006年的修正《刑法》虽然确立了法定主义原则，但并非将所有的保安处分措施都严格置于法定原则下，而是采用了较为灵活的方式：拘束人身自由的保安处分遵循法定主义，而非拘束人身自由的保安处分则可以灵活适用。对于刑法中的禁止令来说，也是如此，其虽不像刑罚那样具有强烈的惩罚性，但它同样涉及对人的自由或其他权利的剥夺。为了防止禁止令被滥用而危及人的权利和自由，立法应对禁止令的适用设置比较严格的法定条件。另一方面，禁止令作为一种保安处分，其最终目的仍然在于对犯罪人改善教育和复归社会，该处分应当有利于受处分人对社会适应，不至于与社会脱节而再度犯罪。因此，在坚持法定主义的前提下，禁止令还应具有相当的灵活性，可适用于纷繁复杂的各种情形以对症下药，否则很难达到特别预防和社会防卫的目的。

从禁止令的法定性原则出发，可进一步衍生出适用处分明确性原则和相对不定期原则。（1）处分明确性原则。即刑事法律对禁止令的基本制度诸如适用对象、适用条件、种类及使用和执行的程序等做出具体的、明确的规定，杜绝禁止令的滥用和法外实行禁止令。由于《刑法修正案（八）》对禁止令的规定过于原则，《规定》对禁止令的理解和适用作了较为全面、明确的规定。考虑到禁止令系新设制度，为了更好适应具体案件的复杂情况，《规定》还设置了“兜底条款”。对此模糊性规定，在配套性制度缺乏、实践经验不足的情况下，必须慎重地进行适用，不能任意进行扩大解释。对于有关法律法规已经明确禁止的内容，不能再通过禁止令的形式予以禁止，如不能作出“禁止吸食毒品”或作出“禁止驾驶机动车”的禁止令等。此外，《规定》在如何具体执行禁止令、如何监督禁止令实施方面仍规定得不够详细，可操作性不强，社区矫正组织、相关行政部门、生产经营单位及其他相关人员在执行禁止令上有哪些权利、承担何种法律义务、违反监督义务应如何追责也没有明文规定。显然，禁止令的实现仅靠强化被告人的自我报告义务是远远不够的，禁止令判决后的执行措施和程序也是必须加以明确规定的内容。（2）相对不定期原则。前面指出，保安处分的法定性是相对的，其具体表现之一，罪刑法定主义严格排斥不定期刑，而国外立法中的保安处分并不排斥不定期刑（不定期处分）。在保安处分理论中，不定期原则是指刑法对保安处分期间不作明确规定，根据矫正、消除人身危险性的难易程度来确定受处分人应当适用的处分期间长短。不少国家刑法中的保安处分采取绝对不定期原则，对保安处分的上下限完全不作规定，法官依照其自由裁量权决定处分的期间。然而，罪刑法定原则的派生原则之一是排斥不定期刑，绝对不定期则有悖于处分相对法定主义。因此，《规定》第六条采取了相对不定期原则，规定了禁止令相对确定的期限。所谓相对不定期原则，是指刑法对保安处分的上限或者下限作出规定，法官在法定期限内裁量决定处分的期间。比较而言，相对不定期保安处分兼顾其灵活性和人权保障的需要，有效防止国家公权力极度膨胀，也不违背法定性原则。

2.必要性原则

必要性原则又称为最后手段性原则，其基本含义是在一切非刑罚手段可以控制违法行为时，就不应当以刑法作为其反应方式。在保安处分的适用中，法官可以根据行为人的人身危险性的大小，决定是否对行为人适用保安处分。法官判断行为人的人身危险性也不是任意的，有其判断的尺度。国家不能为了法律效果的有效性和目的性，而没有限制地利用国家的强制力，最终达到防卫社会免受潜在的犯罪行为人的不法侵害的目的［11］。如《德国刑法典》第六十三条、第六十四条就规定，只有当行为人在行为时无责任能力或限制责任能力，法官在对行为人及其行为进行综合考量之后，如果认为行为人还有继续实施违法行为因而对公众仍然具有危险性的，才可以科处行为人适当的保安处分。因此，对于禁止令来说，首先，只有在基于社会防卫和消除被处分人的人身危险性所必需，且为社会伦理所允许的前提下才能适用。在决定适用禁止令之前，应当优先适用教育治疗方法，在后者不能达到效果时，再考虑适用禁止处分。其次，由于禁止令依附于管制和缓刑，而管制和缓刑是非监禁刑，适用于罪行较轻的罪犯。根据罪责刑相一致原则，禁止令对罪犯自由、权利的限制应有限度，要与其刑事责任相适应、相匹配，不能对罪犯基本的权益过度限制，不能对其生产、生活造成重大影响，防止造成刑罚过度、过剩的局面。其三，法院作出禁止令时必须在法定的范围内充分考虑执行的实际需要和刑事司法的实际承受力，如果禁止令因没有可操作性而无法执行，或者因执行成本过高而难以执行，无法做到令行禁止，即使有利于预防犯罪，也不能作出此种禁止令。

3.相当性原则

相当性原则又可称比例原则、适当处分原则、处分均衡原则，是指“为抗制犯罪所运用的法律手段须与其所保护的法益处于相当、对等的关系。”［12］（P101）对于保安处分来说，相当性原则是指适用的保安处分的种类和轻重，必须与被科处保安处分之人的违法行为的性质、人身危险性程度、犯罪预防目的相适应、相均衡，或者说，作为针对行为人的特别危险性而提出的防卫措施，不得与其所欲防卫的危险程度及所预期的预防目的不成比例，以防止保安处分被人为地滥用于犯罪预防，任意侵犯人权。《德国刑法典》第六十二条明确规定了保安处分的适当性原则，“如判处矫正及保安处分与行为人的行为的严重性、将要实施的行为以及由行为人所引起的危险程度不相适应，不得科处。”依据相当性原则，禁止令的具体措施应与特定的犯罪危险人相适应，每一处分方式都有其特定的对象，每一犯罪分子都有与其相对应的处分方式。法院要全面权衡被处分人过去的和将来的人身危险的各种具体情节、事实及危害性，使受处分的严厉性不超出与之相适应的程度。同时，法院在作出保安处分时必须权衡犯人的前科种类、数目及其严重程度以及其未来可能的社会危险性，以使保安处分所加予受处分人的负担不会超出其行为的危险性，防止保安处分被人为地滥用于犯罪预防，任意侵犯人权。

四、禁止令的执行程序

国外刑法中的保安处分制度都有一套法定的诉讼程序。一般来说，保安处分的科处是通过普通刑事诉讼程序进行的。但对于限制或剥夺人身自由的措施，有些国家还规定了较为严格的程序：如在德国，保安监禁有自己的独立程序。在庭审过程中，被告人可以自己发表对案件的看法、提供有关证据。由州法院审理的，必须为被告人指定辩护人；对是否科处收容于戒除瘾癖机构尚存疑虑的，在陪审法庭审理时也应当为被告人指定辩护人。同样，被告人对保安处分判决不服的，也可以提出上诉。相对来说，我国保安性处罚措施的规定大都侧重于实体性内容，程序性规定相当薄弱。有的尽管做了程序性规定，但过于简单，且与司法程序的正当性要求相差甚远，从而使当事人的合法权益无法得到保障。

较之以前的保安性处罚措施，禁止令的执行程序制度有了较大改善。主要包括：（1）禁止令的执行主体。《规定》第九条明确规定，禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。根据修正案的规定，禁止令是以管制的判决、缓刑的宣告为存在前提，并与之并存的，所适用的对象与社区矫正的对象是同一的，禁止令的实施内容可以看作是社会矫正工作的一部分，而司法行政机关作为社会矫正机关，在公安机关等各方面的协同配合下负责禁止令的执行，是最适合、也是可行的。同时，《规定》还规定了人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关分工负责，互相配合，互相制约，以确保禁止令的相关内容落到实处，确保禁止令的正确适用，确保管制、缓刑等非监禁刑的执行效果。（2）禁止令的执行期限。《规定》第六条规定，禁止令的期限既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月；宣告缓刑的不得少于二个月。判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制，禁止令的执行期限从管制、缓刑执行之日起计算。《规定》第十三条规定：被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。（3）违反禁止令的处理。《规定》第十一条规定：判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条的规定处罚。《规定》第十二条规定：被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。同时规定，违反禁止令具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：三次以上违反禁止令的；因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；违反禁止令，发生较为严重危害后果的；其他情节严重的情形。此外，《规定》没有对禁止令的消灭制度作出规定。引起禁止令消灭的事由涉及处分执行完毕、缓刑期满、法院取消执行、诉讼时效、执行时效、赦免、犯罪消灭、被处分者死亡等。可以考虑今后对此加以完善，以使禁止令收到更好的实施效果。

余论：我国保安处分刑法化的将来

应当看到，禁止令只是我国保安处分刑法化的开端。相对于刑罚来说，保安处分关注行为人的人格特征，有针对性地对其进行矫治和改善，从而实现特殊预防目的，这方面有着刑罚所不能及的优势。作为世界刑法发展的优秀成果，保安处分应该被纳入我国刑事制裁体系，以更好地帮助我们矫正违法犯罪分子和维护社会治安。但从整体来看，我国保安性处罚措施大多数起源于政策，其内容也过于原则化，缺乏可操作性，而且过于注重隔离排害的功能，对于改善、复归社会的功能重视不够。同时，其相关立法或政策往往是就解决某一具体现象、问题或配合某一时期的任务而提出来的，各种措施之间缺乏有机联系和衔接协调，存在界限模糊或功能重叠问题，如劳动教养和收容教养、收容教养与工读教育等。针对以上问题，我国将来的刑事立法可考虑制定单行刑法或出台新的刑法修正案，系统规定包括禁止令在内的保安处分制度，将现有的保安性处罚措施纳入该制度体系当中，并充分借鉴国外立法加以补充完善，主要内容包括：保安处分的基本原则；人身危险性的评估；保安处分的宣告、执行、变更、消灭、时效；各项保安处分具体措施及其相应的内容、适用情形等。在此基础上，形成刑罚与保安处分并存的二元化刑法结构体系。

［1］屈学武.保安处分与中国刑法改革［J］.法学研究，1996，（5）：68.

［2］徐久生.保安处分新论［M］.北京：中国方正出版社，2006.

［3］翟中东.保安处分适用的瓶颈及其解决［J］.法学论坛，2002，（6）：31.

［4］相关负责人就管制犯缓刑犯适用禁止令规定答问［EB/OL］. 中新网，http：//www.chinanews.com/fz/2011/05-04/3015211.shtml，2011-09-09.

［5］陈鹏展.对禁止令的理解与适用［EB/OL］.中国法院网，http：//www.chinacourt.org/html/article/201105/04/449934.shtml，2011-08-29.

［6］张小虎.论我国保安处分制度的建构［J］.政治与法律，2010，（10）：36.

［7］［法］卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论精义（罗结珍译）［M］.北京：中国政法大学出版社，1998.

［8］苏俊雄.刑法总论［M］.台北：台湾大地印刷厂股份有限公司，1995.

［9］［法］安塞尔.新刑法理论（卢建平译）［M］.香港：香港天地图书有限公司，1990.

［10］陈立，陈晓明.外国刑法专论［M］.厦门：厦门大学出版社，2004.

［11］徐久生.德语国家的保安处分制度——理论、法律规定及实践［J］.中国监狱学刊，2007，（4）：101.

［12］林山田.经济犯罪与经济刑法（修订三版）［M］.台北：台湾三民书局1981.

The Injunction：Touchstone for Security Measures to be Criminal Law Measures

ZHANG Yong
（College of Science，East China University of Political Science and Law，ShangHai，210620，China）

Foreign security measures and our securial penalties are different，and our new restraining order and foreign protection observation etc restricted free of security measures are similar to the criminal law sense security measure；The injunction is applicable object according to the personal dangerousness，the latter need to evaluate by personality inventory.Apply prescribed punishment restraining order should follow the legal principle，necessity principle，quite principle，the legal principle can be devided by clarity rule and relative principle.The restraining order in the security measure is only the beginning of the criminal law，suggested that our criminal law chapters or through a amendments to the criminal law system security measure system，form prescribed punishment and security measures coexisted between criminal structure.

restraining order；security measures；personal unsafty

K528

A

1000-2529（2011）06-0064-05

2011-08-15

上海市教育委员会科研创新项目“劳动侵权与自救犯罪的刑事一体化对策研究”；上海市重点学科（第三期）刑法学科资助成果（S30901）

张 勇（1973-），男，河南许昌人，华东政法大学科学研究院副研究员，法学博士。

（责任编校：文 泉）