论物权法定原则之缓和

李先波 ，罗小红

（1.湖南警察学院，湖南 长沙 410138；2.湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081）

论物权法定原则之缓和

李先波1，2，罗小红2

（1.湖南警察学院，湖南 长沙 410138；2.湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081）

物权法定是物权法中的基本原则，然而，随着时代的发展，社会关系日趋复杂，严格固守物权法定原则，物权法将会脱离市场经济发展的需求，扼杀新兴的物权，进而阻碍市场经济的发展。因此，大陆法系国家晚近的民事立法出现了物权法定的缓和趋势，我国的物权法定原则在实施的过程中应借鉴其他国家对该原则弱化和缓和的有益经验。

物权法定；缓和；非法定物权

物权法定是很多国家物权法的一项基本原则。它是指物权的种类及其内容由法律直接规定，当事人不得创设法律没有明确规定的物权，也不得以特别约定变更法律明确规定的物权内容［1］（P197）。在我国《物权法》制定的过程中，对于采用物权法定主义还是放任主义，有过很激烈的争论。2007年3月颁布的《物权法》明确规定“物权的种类和内容，由法律规定”（第5条），“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”（第8条）。这说明我国的立法采用了物权法定原则。虽然物权法定原则对整个物权法的确立起着极大的作用，但任何一种制度或者原则都不应当是僵化的。如果坚持物权法定主义，一些新的物的交易与利用方式会因为不能及时得到立法的采纳，而被排斥在物权制度之外，这时就必须进行调整或改变。于是各国纷纷通过立法、判例、习惯法来克服物权法定带来的弊端，从而在世界范围内出现了物权法定的缓和倾向［2］（P74）。

一、物权法定原则缓和的理论基础

1.物权法定原则固有的僵硬性

立法者通过对物的利用关系的归纳，创造出了抽象的物权类型，或通过对习惯上物权的确认使之上升为法定的物权。遗憾的是立法者不可能穷尽一切物的利用关系从而及时归纳出所有物权类型。如果采取严格的物权法定主义，势必会遗漏某些物权类型。特别是我国现在的经济处于转型时期，各种物的利用关系极其复杂，僵化的物权法定会限制物的利用。而且对于一种习惯作为法律予以认可，不应该倡导所谓一步到位的做法，而是应该遵循部分承认、整体承认、实体法上的制度化这样一种步骤完成［3］。虽然有的学者认为物权法定主义并未使物权法成为封闭的体系，物权法与债权法一样仍是开放的法律，因为他们认为禁止个人创设法律没有规定的物权，并不意味着物权法本身不能规定新的物权。但由于法律不可能穷尽所有物权类型，社会经济的发展，必将导致法律所规定的物权体系无法满足社会的需要。如果无视物权法定的僵化所带来的弊端必然会对社会经济生活造成一定的影响。

2.经济学视野下物权法定之弊端

从经济学的角度分析，物权法定作为一项制度安排，应当符合制度化所带来的好处与制度化所放弃的灵活性的价值在边际上相等［4］（P61）。假如物的利用方式是既定的，物权法所规定的物权类型与市场主体对物权类型的需求是一致的，那么这项制度就达到了均衡的状态。但物的利用方式随着经济的发展肯定是会有所增加的，当市场主体对物权形态产生新的需求时，物权法规定的物权形态却并未增加，这就意味着物权法定所带来的收益在边际上有可能低于牺牲物权灵活性而承担的成本，出现制度的不均衡。因此，我们应当尽力寻求一种使这个制度均衡的方法，以便减少消耗一些不必要的社会资源。物权法定的缓和无疑成为使这个制度得到均衡的一种较好的方式。

3.关于避免物权法定过于僵化的几种学说及评析

为避免物权法定的僵化，学术界出现了以下几种学说：第一，物权法定无视说。此学说主张应无视物权法定原则的规定，从根本上否认该原则存在的必要性。第二，习惯法包含说。此学说主张习惯法也是民法的渊源，所以物权法定原则不应以成文法为限，物权的创设只要符合习惯法，就不构成对该原则的违反［5］（P133）。第三，习惯法物权有限承认说。该学说认为物权法定原则所指称的“法”不包括习惯法在内，但如果通过社会习惯产生的新“物权行为”不违背物权法体系的根本要求时，可突破物权法定主义的约束，而直接承认该习惯上的物权是有效的。第四，物权法定缓和说。认为新生的社会惯行上的物权，如不违反物权法定主义的立法旨趣，且又有一定的公示方法时，可从宽解释物权法定主义的内容，将其解释为非新种类的物权［6］（P42-43）。

就以上几种学说而言，物权法定无视说从根本否认物权法定原则，势必损害法律权威，实际上它也没有被各个国家或者地区的立法所接受。比如，在德国，即使物权法定原则的实质性根据已经被质疑，但当今德国的主流学说仍然不承认物权可以依据私法自治原则任意创设［7］。习惯法包含说似乎有一定的合理性，但它与物权法定的立法旨意相悖，直接将习惯解释为包括在法律之内的做法，显得有些急躁，不符合我们一贯的法律思维。我们认为，习惯法物权有限承认说与物权法定缓和说均有一定的道理。对此，台湾学者郑玉波和谢在全也有相同的看法。郑玉波先生认为：“物权法定主义过于僵化，难以适应现实社会经济之发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因不符合现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予以承认，则法律不免与社会脱节，若竟视若无睹，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥。”［8］（P28）谢在全先生认为：“物权之新种类或不同内容，是否能为物权法定主义所容许，应是以其是否违反物权之直接支配与保护绝对性，以及能否公示，以确保交易安全为判断基准。果能符合此项基准，且社会上确有实益与需要时，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违，当能透过物权法定缓和之运作，加以接受，习惯法上物权之能否存在，亦应以此为度。然社会上有新物权发生之后，最佳因应之道乃属尽速立法，自不待言。”［9］（P48）但在我国对于习惯的适用次序难以作出规定，而且证明习惯的可靠性本身就是一个问题。习惯和物权法定主义所指的法律的关系问题也难以解决。而物权法定缓和说则不存在这些问题，它既能满足社会经济发展的需要，又能维护法律的尊严和权威，它从立法层面出发对物权法定原则进行扩大解释，符合法律解释的方法，值得采纳。大陆学者赞同此说的不在少数。梁慧星即赞同上述缓和说的观点，他指出“从宽解释的方法，在一定程度上认可了反映社会经济需要的习惯，这不仅能满足社会经济发展的需要，而且维护了法律的权威”。王利明认为物权法定主义在运用中不能过于僵化，以至于认为物权只能由法律确认，对任何以行政法规以及最高人民法院的司法解释所创设的物权都不予承认，这就不利于规范和调整新型物权法律关系和保护当事人的利益。陈华彬也持此观点，他认为因物权法定主义将所言之“法”拘泥于民法等成文法，结果会使自身陷于僵化的泥坑，并与社会的需要脱节，甚至成为社会经济进一步发展的桎梏。可见物权法定主义，必须时刻追随社会生活的变迁而不断注入新的因素。而要达成这一目标，就要缓和物权法定主义的僵化性。

二、大陆法系国家和地区物权法定原则缓和之表现

大陆法系各国的民法制度相对发达，不仅有悠长的法律历史，还有很强的法律观念和意识。他们的物权法定的趋势从起源到今天的发展都留下了具有借鉴意义的宝贵经验。大陆法系国家采纳物权法定原则最初是为了尽可能限制物权的种类，以减少对所有权的束缚［10］。但是随着社会的飞速前进，经济现象日新月异，如果还固执地坚守传统的僵化的物权法定，肯定会无限制地扩大法律与社会之间的缺口，影响整个社会的稳定与正常运转［11］。所以我们必须借鉴大陆法系国家的有益经验，利用物权法定的缓和去解决传统的物权法定所带来的种种问题。

1.法国理论界对物权法定之缓和的承认

法国对于是否存在物权法定原则存有争论。法国民法典第543条规定，对于财产可以取得其所有权或取得单纯的收益权，或仅取得土地自己行使的地役权。是否可以就此认为它把主要的物权局限在上述几类之中，当事人是否可以依据契约在此之外再创设物权？法国及外国的学者对此争论不已。认为法国承认物权法定的学者指出，19世纪法国民法典第543条的规定应当是一条强行性规定，主张当事人不得创设此条列举以外的权利，即认可了列举物权的同时也做出了限制。其次，从20世纪以来，从对法国的民法典的进一步理解以及外国人与法国人的交往中可以看出，外国人在法国的不动产上必须以法国的规定来创设物权。然而大部分国家的学者认为，法国不承认物权法定原则。他们认为法国19世纪的判例和通说可以认定当事人依据契约可以自由创设第543条以外的物权。经常被引用的判例是最高法院1834年2月13日的判决，即第444条、546条、552条是关于所有权的性质和效果的一般法的宣言式的规定，而不是禁止性的规定。另一方面，有人也指出，原则上谁都可以将自己的所有权按最绝对的方式加以处分，还可以通过自己认为是最恰当的方法分割权利，也就是说，在没有特别禁止的场合，契约自由原则是正当的。而且法国没有像德国那样作了物权与债权的明确划分，强调法国的物权法定无法摆脱债权的干扰，在逻辑上是不能成立的［12］（P118-120）。显然我们可以从中看出法国的物权法定并不严格，而是呈现缓和的趋势。法国的多数学者也认为物权法定不应该是僵化的。

2.德国对物权法解释的扩大化

德国近来的趋势是并不严格的物权法定。物权与债权的划分是德国创设的制度，德国承袭了罗马法对物权种类的限制，实行物权法定原则。它曾经执行过严格的物权法定，但很快社会问题便接踵而来，以至于德国民法典已经不能解决很多的这方面的社会问题，所以在德国出现了物权法定弱化的趋势。其主要表现在：首先，从德国的民法典的制定过程来看，德国吸收了以前由于习惯形成的在全德很多地方通用的私法权利，如先买权、物上负担、土地债务。其次，民法典颁布后不久，由于出现了一些新的社会问题，德国的立法者根据地方法对物权类型进行了补充，例如永佃权、关于农业和森林财产的权利、水利权、堤防和水门权、矿业权、采掘权、狩猎和渔业权等。根据地方法规大量补充物权类型证明德国承认了其法典所列举的物权类型是不完整的。再次，民法典颁布以后，面对社会新产生出来的要求，通过立法补充物权类型，已经不能完全解决问题，于是产生了对物权法解释扩大化的趋势：第一，可以一定程度上合意变更物权内容。例如，逾界建筑、必要的通道等相邻权。第二，适用类推。第三，对其他法律制度加以适用。例如，可以通过登记债权而使其物权化等。第四，从习惯和判例法中产生了转让型担保和期待权［13］（P79）。德国法上物权种类强制与种类固定虽然限制了当事人形成权的自由，但它并不排除成文法与法官发展出新的物权种类，也承认和许可欧共体成员国相互之间的物权种类，如期待权理论、信托所有权理论和担保设定［14］。德国虽然形式上坚持物权法定，但实际上根据社会的发展扩大对物权法的解释，不断对物权法定的各种内容进行修改与补充，使其能完全适应社会的需要，物权法定的缓和趋势已经不容置疑了。

3.日本和我国台湾地区对物权法定之缓和的运用

日本曾仿效德国执行过严格的物权法定，例如禁止依据契约创设物权和禁止依据习惯创设物权等，而且倍加推崇物权种类的列举。但到后来，也和德国一样，对物权法定产生了质疑，许多学者都提出了物权法定的缓和的学说。最后，日本的民法接受了习惯物权，像“类似永佃权的权利”，“特殊的租赁使用”被看作是法定物权的亚种形式为判例所接受。由此可以看出日本民法已承认了物权法定的弱化［15］。物权法定的缓和在日本已经是不言而喻的了。

我国台湾地区无论是在法典还是在理论上也是从传统的物权法定向物权法定的缓和发展。台湾不少学者都曾经提出过可以接受习惯物权的观点。立法者也通过立法的形式对“动产”加以了承认。在台湾，有关物权法定弱化的学说是最多的。理论和实务界也都认为为缓和物权法定主义的僵硬，适宜对新成长的物权从宽解释，使其纳入现行物权法体系，承认其效力。如在我国台湾地区实务上，将最高额抵押权的从属性从宽进行解释，而承认其仍为物权法上所规定的抵押权。还有对现有的物权制度加以利用，以弥补物权法定的不足。

三、物权法定原则的缓和在我国的适用

1.严格法定和缓和法定的界限

笔者认为对严格法定和缓和法定应当这样进行界定：广义的物权法定包括严格法定和缓和法定。狭义的物权法定才仅指严格法定，又称僵化法定。严格法定之“法”主要以成文法的方式出现，不包括司法解释、习惯法、学理等，其不允许以任何形式变更物权的种类、内容、效力和公示方法。缓和法定之“法”包括司法解释、习惯法等，即新生的社会上惯行的物权，如不违反物权法定主义的立法旨意，也不违反物权的直接支配与保护的绝对性，能够保证交易的安全，社会的发展对其又有需求，且又有一定的公示方法又能为社会普遍接受时，可从宽解释物权法定主义的内容，将其解释为新种类的物权。它一旦发展成熟就有可能被立法者所接受，在物权法中得到补充规定，上升为成文法，从而获得法定的的物权效力。值得一提的是，我国物权法在严格法定之外也存在一个例外，例如地役权就带有缓和法定的性质，我国物权法对地役权种类与内容的规定均是开放式的，可由双方当事人依据私法自治原则通过约定而设立。地役权不符合严格物权法定之类型强制与内容固定的要求，却能够作为一项独立物权存在，正是依赖于缓和法定的存在。缓和法定以其独特的包容性和柔韧力在司法实践中发挥着不可或缺的重要作用。物权的缓和法定并没有抹杀物权法定的本质，对此我们应当正确理解。

2.物权法定主义缓和的途径

我国现行的立法并没有明确规定究竟哪些法律可以作为规定物权的法律，这有待于今后通过制定配套法规或者相关司法解释来补充完善。由于物权法定具有“强行法”的特征，当社会经济发展出现了与立法当时不同的情况，需要对司法实践中的某种新的权利类型物权化时，严格的物权法定主义就会显得过于僵化。正因为如此，在《物权法》制定过程中，很多学者主张采用物权法定缓和说［16］（P317）。

利益的存在及冲突是客观事实，而立法又是资源配置的最有力的方法。不同的利益主体都希望自己的利益要求在立法中得到体现［17］。而缓和物权法定主义的途径，最重要的就是适当扩大物权法定之“法”的范围，将“法”扩大到国务院制定的行政法规。其根据就是我国《立法法》第9条对于全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要先行制定行政法规的规定。该规定并未排除全国人大及其常委会授权国务院制定民事制度方面的法规。正因为如此，国务院可以基于此种授权并根据现实情况的需要，制定行政法规从而承认某些物权类型。第二是通过司法解释承认某些习惯创设的物权。我国有这方面的先例可循。例如在我国相当长的时间里，法律中欠缺典权的规范，但是典权早已被习惯所承认，随后典权又被最高人民法院的司法解释所认可便是最好的例证［18］。但对于承认习惯创设的物权须建立严格的标准，该物权须符合法律规定的物权的特性。此外应当指出的是，物权法定在适用中的缓和及从宽解释，并不否定其作为物权法基本原则的地位。行政法规、司法解释对法律没有规定的“物权”在肯定其具有物权的效力的同时，应限定在其权限范围之内，不得违反我国《立法法》和其他有关法律规定。同时，在适用时应满足几个前提：一是社会实践中所产生的法律规定之外的新型“物权”，须符合物权的支配性、保护绝对性等特征；二是应当能够以适当的方法公示其存在，不至于对交易安全造成不测之损害；三是从社会发展的角度看确有其存在的必要且有发展的前景［19］（P82-83）。

总之，将来在《物权法》配套立法解释、相关法规和司法解释中应尽最大可能详尽地确认现实生活中已经存在并定型的物权种类。在坚持物权法定主义原则的基础上，通过司法实践，应将部分公认的习惯通过法定的方式纳入物权“法”的范畴，及时认可交易习惯中出现的新型物权［20］。目前现实生活中已出现或者今后有可能大量出现的让与担保（如商品房买卖按揭）等“非法定物权”究竟应包括哪些类型，具体还应通过今后的立法解释《物权法》配套法规或司法解释来加以明确规定，以便能使它们在现实生活中发挥更大的作用。

3.物权法定原则缓和的具体对策

我国物权法中只规定了最典型的物权，而没有规定另外的非典型的物权。应当说，这样的立法方式是不够全面的。不过，现在有了物权法定原则的缓和，就可以较好地解决这个问题了。因此，在《物权法》已经成为制定法的今天，应当特别注意采取以下对策：首先，民法学者应当特别注意对《物权法》没有规定的非法定的物权进行理论研究，归纳它们的法律特征，确定它们的具体规则以及保护方式，以期能够形成完善的非法定物权的理论体系。其次，各级司法机关在民事审判活动中，应当特别注意积累典型案例和审判经验，将理论研究成果与司法实践结合起来，总结处理这类纠纷的实践经验，不断丰富和完善非法定物权的法律适用体系［21］。再次，最高人民法院应当对新出现的物权进行探索和研究，确定这些物权行使的具体规则，适时地作出有效的司法解释，指导全国法院的非法定物权纠纷的审判工作。最后，立法机关应注意对非法定物权的立法研究。非法定物权在有些法律和法规中是有规定的，对于这些法律和行政法规，应当特别加以研究，在司法实践中准确进行适用。对于法律法规没有规定的，应当不断进行研究，完善非法定物权的体系，待时机成熟的时候，例如在编纂民法典的时候，应当将成熟的非法定物权规定在其中，使之成为典型物权，在社会生活中发挥更大的作用［22］。

物权法定主义非为大陆法系所独有，英国1925年《财产法》更是将物权法定主义定为明文，可见一斑［23］（P309）。但是我们应当认识到物权法定主义也有一定的局限性，正如德国学者认为的那样：民法之所以采物权法定主义，其目的非在于僵化物权，阻止法律的发展，而旨在以类型强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的新的法律关系，藉以维持物权关系的明确与安定，但此并不排除于必要时，得以补充立法或法官造法的方式，创设新的物权，盖法律必须与时俱进，始能适应社会的需要［24］（P162）。总之，我国应提高刚性的物权法定制度的“弹性”，应当根据我国的经济发展水平、法律的发展方向以及立法技术等众多因素，采取缓和的物权法定，使物权法定与意思自治的矛盾能够得到平衡。

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（责任编校：文 泉）

On the Theory of the Trend of Alleviation of the Principle ofthe Real Right Legal Doctrine

LI Xian-bo1，2，LUO Xiao-hong1
（1.Hunan Police College，Changsha，Hunan 410138，China；Law School of Hunan Normal University，Changsha，Hunan 410081，China）

Adhere to the Principle of Real Right Legal Doctrine，we should insist on the trend of alleviation of the principle of the legal doctrine，otherwise the real right law will deviate the need of the development of the economy，will snuff out the new kind of real right and block the development of economy.So in the implementation of real right legalization principle，we should learn the useful experience from other countries concerning the weakening and mitigation of this principle.

real right legal doctrine；alleviation；real right in will

DF521

A

1000-2529（2011）03-0052-04

2011-01-20

李先波（1963-），男，湖南慈利人，湖南警察学院教授，湖南师范大学法学院教授，博士生导师；罗小红（1986-），女，湖南益阳人，湖南师范大学法学院硕士研究生。