以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定应属法律拟制

杜文俊

（上海市闸北区人民检察院，上海 200070）

以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定应属法律拟制

杜文俊

（上海市闸北区人民检察院，上海 200070）

刑讯逼供、暴力取证致人伤残、死亡的，虐待被监管人致人伤残、死亡的，非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，聚众斗殴致人重伤、死亡的，非法组织卖血、强迫卖血对他人造成伤害的，聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定，均属于法律拟制。也就是说，只要客观上导致了他人伤残、死亡的结果，不管行为人对于伤残的结果是否具有伤害的故意、对于死亡的结果是否具有杀人的故意，除意外事件外，均应分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

以故意伤害罪、故意杀人罪论处；注意规定；法律拟制

一、问题的提出

刑法分则中有数个条文存在以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定。例如，《刑法》第二百四十一条第三款规定，收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。第三百一十八条第二款规定，组织他人偷越国（边）境过程中，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。第三百二十一条第三款规定，运送他人偷越国（边）境过程中，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为，依照数罪并罚的规定处罚。上述条文中以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定，人们在理论上没有争议地认为，以故意伤害罪、故意杀人罪论处的前提是行为本身完全符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件。换言之，上述规定属于提醒司法人员注意的注意规定，并不是将原本不符合故意伤害罪、故意杀人罪构成要件的行为也按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

但是，另有几个条文中关于以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定，则在理论上争议很大。具体是：（1）《刑法》第二百四十七条刑讯逼供罪和暴力取证罪规定，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚；（2）第二百四十八条虐待被监管人罪规定，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚；（3）第二百三十八条非法拘禁罪规定，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚；（4）第二百九十二条聚众斗殴罪规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚；（5）第三百三十三条非法组织卖血罪、强迫卖血罪规定，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪定罪处罚；（6）第二百八十九条规定，聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

上述六个条文的争议在于，以故意伤害罪、故意杀人罪论处时，是否要求行为人必须具有伤害、杀人的故意，是否以行为本身完全符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件为前提？质言之，上述规定是注意规定还是法律拟制？此外，由于故意伤害罪包括故意伤害致人轻伤、故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡①，法定刑也从三年直至死刑。因而，从尊重立法本意和贯彻罪刑相适应原则考虑，在罪名和法定刑的选择以及构成要件的解释上，有值得研究的问题。

二、以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定应属法律拟制

（一）对第二百四十七条刑讯逼供、暴力取证致人伤残、死亡的理解

《刑法》第二百四十七条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”如何理解该条以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定，理论上存在针锋相对的两派观点：一种观点认为，“行为人必须对伤残、死亡结果具有故意。如果在刑讯逼供过程中，仅仅出于过失而造成伤残，同时构成过失致人重伤罪的，仍可按照本罪论处；但是因过失而致被害人死亡的，应当从一重罪按照过失致人死亡罪论处”②。“行为人在刑讯过程中，故意致人死亡的，依据《刑法》第二百四十七条的规定，以故意杀人罪从重处罚。但是，如果行为人对被害人的死亡结果缺乏故意的，则仍应以故意伤害罪定罪处罚”③。很显然，上述观点将该规定理解为注意规定（以下简称“注意规定说”），只有在行为人具有伤害、杀人故意时，才能分别以故意伤害罪、故意杀人罪论处。另一种观点则认为，“该规定属于法律拟制，即只要刑讯逼供致人伤残或者死亡，不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态，均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，并从重处罚”④。该观点认为，即便行为人没有伤害、杀人的故意，也能分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，换言之，即便过失致人伤害的，也应以故意伤害罪定罪，过失致人死亡的，也应以故意杀人罪定罪。这种观点可称为“法律拟制说”。

笔者同意法律拟制说，不赞成注意规定说。首先，在刑讯逼供者具有伤害、杀人故意时，司法者不可能以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚。因此，没有设立提醒司法人员注意的注意规定之必要。其次，在我国讯问嫌疑人的过程还是不对外公开的，不会进行录像，也不允许律师在场，以至于刑讯逼供致伤、致死、导致嫌疑人不堪忍受而自杀等，并非个别现象，因此，即便刑讯逼供过失致人伤残、过失致人死亡，其法益侵害性也与故意伤害罪、故意杀人罪相当，因而有法律拟制的实质理由。再次，刑讯逼供者是要从“活口”中逼取口供，常识告诉我们，刑讯逼供者通常不会有杀人故意。因此，要求刑讯逼供者只有具有杀人故意时才能定故意杀人罪，也违背常理。最后，在司法实践中，由于刑讯逼供是在封闭、秘密的状态下进行的，是否具有伤害、杀人的故意，客观上很难查明。因此，从指控的效率、有效打击刑讯逼供犯罪考虑，要求只要客观上造成伤残、死亡结果（意外事件除外），不管行为人是否具有伤害、杀人的故意，分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，也具有相当的现实意义。

（二）对虐待被监管人致人伤残、死亡以故意伤害罪、故意杀人罪论处的理解

《刑法》第二百四十八条规定：“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”

如何理解虐待被监管人致人伤残、死亡以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定，理论上也存在截然对立的两种观点：一种观点认为，对于殴打、体罚虐待被监管人造成被监管人伤害死亡的，应具体情况具体分析：1.行为人在殴打、体罚虐待中有轻伤的故意但过失地引起被监管人伤残或死亡的，应以故意伤害罪（引起死亡的为故意伤害致死罪）定罪从重处罚。2.行为人在殴打、体罚虐待中有重伤故意，过失地造成被监管人死亡的，应以故意伤害罪定罪处罚。3.行为人殴打、体罚虐待被监管人造成轻伤结果的，应以虐待被监管人定罪处罚。4.行为人在殴打、体罚虐待过程中，明知殴打、体罚虐待行为可能造成被监管人死亡，却有意放任的，应对行为人以故意杀人罪定罪处罚。5.行为人在殴打、体罚虐待过程中，出于泄愤报复、显示淫威等动机故意杀害被监管人的，对行为人应以虐待被监管人罪和故意杀人罪数罪并罚⑤。不难看出，上述观点将该规定理解为注意规定，只有在行为人对伤残、死亡结果具有伤害、杀人的故意时，方能分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这种观点可称为“注意规定说”。另一种观点则认为，上述规定属于法律拟制，而非注意规定。因此，只要虐待被监管人的行为致人伤残、死亡，即使没有伤害的故意与杀人的故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪⑥。这种观点可谓“法律拟制说”。笔者赞成“法律拟制说”，只要客观上造成被监管人伤残、死亡的结果（意外事件除外），不管行为人是否具有伤害、杀人的故意，均应分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪并从重处罚。

基本理由与上述对刑讯逼供的论述相同。另外，由于故意伤害罪的法定刑从三年到死刑，而虐待被监管人情节特别严重的处三年以上十年以下有期徒刑，从罪刑相适应考虑，在故意伤害致人轻伤时，以虐待被监管人罪定罪处罚即可；在故意或者过失导致被监管人重伤，若除致人重伤情节外，其他情节仍能评价为虐待被监管人情节严重，或者情节特别严重，则可以故意伤害罪（重伤）与虐待被监管人罪数罪并罚；若排除致人重伤情节之后，其他情节难以评价为虐待被监管人情节严重，则以故意伤害罪（重伤）定罪并从重处罚为宜⑦；在造成被监管人死亡时，无论行为人是否具有伤害或杀人的故意，均应以故意杀人罪定罪，而且只能在故意杀人罪第一档次法定刑即死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑幅度内量刑并从重处罚。

（三）对非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡以故意伤害罪、故意杀人罪论处的理解

《刑法》第二百三十八条第二款规定，非法拘禁致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。关于前段非法拘禁致人重伤、死亡的规定，理论上没有大的争议，均认为行为人对重伤、死亡的结果出于过失⑧。但对于非法拘禁过程中使用暴力致人伤残、死亡以故意伤害罪、故意杀人罪论处的理解，则存在严重分歧：一种观点认为，“所谓‘使用暴力致人伤残、死亡的’，是指行为人在犯罪过程中故意导致被害人伤残、死亡的结果发生，因此应以故意伤害罪、故意杀人罪论处”⑨。“如果行为人在剥夺他人自由过程中故意使用暴力致人伤残、死亡，在对伤残或者死亡结果具有故意时，转化为故意伤害罪或故意杀人罪。……需要指出的是，虽然上述转化犯的规定仅针对致人伤残和死亡，具有故意且实际按照故意内容发展而造成伤残和死亡的情形，但在非法剥夺他人自由过程中，以明确的重伤致残的故意伤害被害人而过失造成死亡结果的情形，从罪刑相适应角度，当然也应转化为故意伤害罪”⑩。很显然，该观点是所谓“注意规定说”。另一种观点则认为，“刑法第二百三十八条第二款后段的规定，属于法律拟制，而非注意规定，即只要非法拘禁的行为人使用暴力致人死亡的，即使其没有杀人的故意，也应认定为故意杀人罪”⑪。该观点可谓“法律拟制说”。

笔者赞成法律拟制说。首先，非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡时，若行为人具有伤害、杀人的故意，当然应以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚，无需提醒司法人员，没有设立注意规定的必要。其次，在日益尊重人身自由的现代社会，非法拘禁行为本身已经侵害了人身自由法益，暴力手段又侵犯了生命、健康权。因此，使用超出非法拘禁行为所必需的范围的暴力致人伤残、死亡的法益侵害性与故意伤害罪、故意杀人罪相当，因而，具有进行法律拟制的实质理由。再次，立法者可以直接规定非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡的，处无期徒刑或者死刑，但考虑到现代文明社会的刑法应当限制死刑的罪名，所以立法者没有在非法拘禁罪条文中规定死刑，而是规定按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪，以便达到既严惩这种行为的目的，又减少死刑罪名的目的。因此，上述特别规定具有现实的必要性与合理性。

在肯定第二百三十八条第二款后段属于法律拟制的同时，还有两个问题值得研究。一是，由于故意伤害罪的法定刑幅度从三年到死刑，故意杀人罪的法定刑幅度从死刑到三年有期徒刑，而该款前段规定，非法拘禁过失致人重伤的能处三年以上十年以下有期徒刑，过失致人死亡的，能处十年以上有期徒刑，因而，使用暴力致人伤残、死亡的，简单地以故意伤害罪、故意杀人罪定罪，未必能做到罪刑相适应。笔者认为，在使用暴力⑫仅致人轻伤时，应以非法拘禁罪和故意伤害罪（轻伤）数罪并罚；在使用暴力致人重伤时，无论行为人对重伤结果是出于故意还是过失，均应以非法拘禁罪与故意伤害罪（重伤）数罪并罚，在以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾时，还应适用故意伤害罪的“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑；在使用暴力致人死亡时，无论对死亡结果出于故意还是过失，均应以非法拘禁罪与故意杀人罪数罪并罚，而且只能适用故意杀人罪的“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑。

二是，非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡的，应否以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚？有学者指出，非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡的，只应按一重罪即故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚⑬。笔者不同意这种看法。“因为非法拘禁罪是持续犯，当拘禁行为成立犯罪时，就已经既遂。在非法拘禁既遂并持续期间，行为人侵犯被害人的另一法益的，理当认定为独立的新罪”⑭。非法拘禁过程中又使用暴力致人伤残、死亡的，除侵犯被害人的人身自由法益外，还侵犯了生命、健康法益，既然行为人实施了两个以上的行为，侵犯了两个以上的法益，根据构成要件原理和《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定，没有理由不以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。也只有实行并罚，才能实现上述提到的相关犯罪情形的罪刑相适应。

（四）对聚众斗殴致人重伤、死亡以故意伤害罪、故意杀人罪论处的理解

《刑法》第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”关于该规定的理解，在理论上同样存在严重分歧：一种观点认为，“司法实务一般根据个案中具体情形认定，即行为具有故意杀人性质的，认定为故意杀人罪；仅有伤害性质的，仍定为故意伤害罪。司法实务的做法较为合理，成立故意杀人罪，仍要求具备故意杀人的构成要件，主要是故意的内容”⑮。另有学者明确主张，“只有在行为人不仅有斗殴的故意，而且对被害人的死亡也持希望或放任的心理态度的情况下，聚众斗殴案才能转化为故意杀人罪，如对他人死亡结果是过失，应转化为故意伤害罪”⑯。上述理论和实务的立场显然是将该规定理解为注意规定。另一种观点则认为，“第二百九十二条第二款的文言，明显属于法律拟制的表述，即只要聚众斗殴致人重伤、死亡，就应认定为故意伤害罪、故意杀人罪”⑰。这种观点可谓“法律拟制说”，即认为只要系聚众斗殴中致人重伤、死亡，无论行为人是否具有伤害、杀人的故意，均应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

笔者赞成“法律拟制说”。首先，聚众斗殴者通常不会有杀人的故意，若行为人斗殴中萌生了杀意，无疑应定故意杀人罪，无须提醒司法人员注意，没有设立注意规定的必要性。其次，聚众斗殴既严重扰乱公共秩序，又严重侵犯生命、健康法益，聚众斗殴中致人重伤、死亡的，无论是否具有伤害、杀人的故意，其法益侵害性与故意伤害罪、故意杀人罪相当，因此有进行法律拟制的实质理由。再次，立法者有意减少死刑罪名，因而不在聚众斗殴罪中设置死刑，而是通过特别规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪，达到减少死刑罪名的目的。最后，聚众斗殴中场面往往很混乱，查清行为人是否具有伤害、杀人的故意往往很困难，为提高检控的效率，有必要在没有查清行为人是否有伤害、杀人故意的情况下，也以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

（五）对非法组织卖血、强迫卖血造成伤害以故意伤害罪论处的理解

《刑法》第三百三十三条规定，非法组织卖血、强迫卖血对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。关于该规定，有三个问题值得研究：一是以故意伤害罪定罪是否以行为人具有伤害故意为前提，即该规定是注意规定还是法律拟制？二是由于非法组织卖血罪的法定刑是五年以下有期徒刑，强迫卖血罪的法定刑是五年以上十年以下有期徒刑，而故意伤害罪的法定刑从三年直至死刑，因此，从罪刑相适应考虑，如何具体解释适用该规定还值得研究。三是“对他人造成伤害”中的“他人”，是仅指供血者还是除供血者外还包括用血者？

张明楷教授认为：“‘造成他人伤害’中的‘他人’仅限于卖血者，不包括输入血液者”。就非法组织卖血罪而言，“这里的‘伤害’应限于重伤，即非法组织出卖血液，造成他人轻伤的，仍应认定为本罪；但造成重伤的，应认定为故意伤害罪，并适用重伤害的法定刑。如果行为致人死亡，则宜认定为故意伤害致死。组织艾滋病患者出卖血液，并将血液提供给其他人，触犯故意杀人，以危险方法危害公共安全罪的，从一重处罚。”对于强迫卖血罪而言，“行为人强迫他人卖血造成重伤的，根据刑法第三百三十三条第二款的明文规定，应当以故意伤害致人重伤论处，一方面应当适用故意重伤的法定刑，另一方面所判处的刑罚又不能低于强迫卖血罪的法定最低刑，即不能低于5年有期徒刑。所以，只能在5年以上10年以下有期徒刑的法定刑内判处刑罚。这里的‘5年以上10年以下有期徒刑’显然不是强迫卖血罪的法定刑，而是故意重伤的法定刑受到强迫卖血罪最低刑限制后所形成的量刑幅度。另一方面，刑法没有对故意伤害罪规定罚金刑，但对强迫卖血罪规定了罚金刑，所以，还应适用刑法第三百三十三条第一款规定的罚金刑”⑱。但另有学者认为，对他人造成伤害中“他人”既包括卖血者，也包括因输入不合格血液而遭受伤害的用血者⑲。

关于第一个问题，笔者认为，该规定属于法律拟制，即无论行为人是否具有伤害的故意，只要是因为非法组织卖血和强迫卖血所导致的，均应以故意伤害罪定罪处罚。关于第二个问题，笔者基本同意张明楷教授的观点，但还应进行如下补充：1.非法组织卖血造成卖血者或者用血者轻伤的，若排除轻伤情节，其他情节不足以构成非法组织卖血罪的，则将造成卖血者轻伤评价为非法组织卖血的一个情节，以非法组织卖血罪定罪处罚即可；2.在非法组织卖血造成卖血者或者用血者轻伤，排除这一情节，其他情节仍能构成非法组织卖血罪的，则应以非法组织卖血罪与故意伤害罪数罪并罚；3.非法组织卖血造成卖血者或者用血者重伤的，若排除重伤情节，其他情节不足以构成非法组织卖血罪的，仅以故意伤害罪（重伤）一罪定罪处罚；4.非法组织卖血造成卖血者或者用血者重伤的，排除这一情节，其他情节也足以构成非法组织卖血罪的，以故意伤害罪（重伤）与非法组织卖血罪数罪并罚；5.强迫卖血，无论是手段行为致使卖血者轻伤，还是卖血本身致卖血者或者用血者轻伤，若排除轻伤情节，其他情节不足以构成强迫卖血罪的，仅以强迫卖血罪一罪定罪处罚；6.若排除轻伤这一情节，其他情节也能构成强迫卖血罪的，则以强迫卖血罪与故意伤害罪（轻伤）数罪并罚；7.强迫卖血的手段造成卖血者重伤，或者卖血行为导致卖血者重伤或者用血者重伤，若排除重伤情节，其他情节不足以构成强迫卖血罪的，则以故意伤害罪（重伤）定罪，但只能在五年以上十年以下法定刑幅度内量刑，致人死亡或者以特别残忍手段致人严重残疾的，则在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑法定刑法幅度内量刑，均同时判处罚金；8.若排除重伤情节，其他情节仍能够成强迫卖血罪的，则以故意伤害罪（重伤）与强迫卖血罪数罪并罚。关于第三个问题，笔者认为，由于强迫卖血罪所保护的法益不仅是卖血者的健康，还包括用血者的健康，而且条文也没有将用血者排除在外，为有效保护公众健康，应当将对他人造成伤害中的“他人”解释为同时包括卖血者和用血者。

（六）对聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪论处的理解

《刑法》第二百八十九条规定：“聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”关于该规定的理解，刑法教科书论及较少，只有个别学者在专著中谈到，认为“对于聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的行为，也应理解为法律拟制，即聚众‘打砸抢’致人伤残或者死亡的，即使没有伤害或者杀人的故意，也应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。或许有人认为，聚众‘打砸抢’的行为人都至少具有伤害的故意，因而对以故意伤害罪论处的情形而言，属于注意规定。但笔者认为难以得出这种结论。事实上，聚众‘打砸抢’的行为人完全可能在砸毁财物的过程中过失致人伤残，但对此也应认定为故意伤害罪，因而仍然属于法律拟制。至于行为人具有伤害与杀人的故意，进而实施伤害与杀人行为，致人伤残、死亡的，可以直接认定为故意伤害罪与故意杀人罪”⑳。笔者对此表示赞成。

注释：

①最高人民法院将《刑法》第二百三十四条仅确定为一个故意伤害罪一个罪名，固然省却了司法上认定轻伤故意、重伤故意的麻烦，但不可否认，从准确反映构建要件的内容上考虑，第二百三十四条实质上包含了故意轻伤罪、故意重伤罪、故意伤害致死罪三种构成要件、三个罪名。

②陈兴良主编：《刑法学》（第2版），复旦大学出版社2009年版，第319页。

③王作富主编：《刑法》（第4版），中国人民大学出版社2009年版，第426页。

④⑪⑭⑱张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第681、665、272—273、809—810页。

⑤参见肖中华：《侵犯公民人身权利权》，中国人民公安大学出版社1998年版，第310页。另参见王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》（第2版），中国方正出版社2003年版，第1144页。

⑥⑰⑳张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第263、272—273、256页。

⑦之所以不把致人重伤评价为虐待被监管人罪情节特别严重（虽然法定刑均为三年以上十年以下有期徒刑），是因为若以虐待被监管人定罪，犯罪嫌疑人会以出于监管的目的实施而事出有因进行辩解，而要求从轻处罚，而且以故意伤害罪定罪还是法定的从重处罚的情节。

⑧参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第528页；张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第664页。

⑨高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第528页。

⑩陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第338—339页。另参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第558页；孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2008年版，第478页；刘宪权主编：《刑法学（下）》（第2版），上海人民出版社2008年版，第595页；等等。

⑫本文中非法拘禁中的“使用暴力”，均是指超出了非法拘禁行为所必需的范围的暴力，而不包括非法拘禁本身的暴力。

⑬吴大华主编：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第162页。

⑮阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第662页。

⑯孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2008年版，第560页。

⑲参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第430页。

DF624

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1007－905X（2011）06－0072－04

2011-06-26

杜文俊，男，江西樟树人，上海市闸北区人民检察院副检察长，法学博士，上海社会科学院法学研究所副研究员。

责任编辑 韩成军