刑事诉讼的被害人参与模式：一种刑事诉讼理论的分析框架

吴 啟 铮

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

刑事诉讼的被害人参与模式：一种刑事诉讼理论的分析框架

吴 啟 铮

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

被害人地位的衰落开启了一场从理论上和立法上“重新发现被害人”的运动。以此为背景，有别于帕卡的“犯罪控制模式”和“正当程序模式”的被害人参与模式理论被提了出来，它纠正了帕卡的“两种模式”只看到国家或者被追诉人的缺点，为其增加了新的元素。被害人参与模式能纠正我国刑事诉讼中犯罪控制因素过多、正当程序和被害人参与因素均过少的局面，使我国的刑事诉讼法朝向更加良性的制度化发展，达至对被追诉人和被害人的均衡人权保护。

被害人参与模式；被害人权利；刑事诉讼模式；均衡人权保护

被害人是刑事诉讼中的一个重要主体。然而，被害人的地位却在近现代逐渐衰落，这种现象引起了欧美刑事司法学界和社会公众的反思，从而开启了一场从理论上和立法上“重新发现被害人”的运动。欧美学术界提出的被害人参与刑事诉讼的模式理论，有别于帕卡所提出的“犯罪控制”和“正当程序”两种模式理论，使这场反思运动达到了理论上的新高度。反观中国，“既有的研究在从西方刑事司法文明宝库借来‘宝剑’——犯罪嫌疑人、被告人人权保障的时候，丢下了‘剑鞘’——刑事被害人人权保障”[1]。被害人参与模式理论正好为我们重新思考被害人在刑事诉讼中的参与及其权利保护问题提供了一个理论上的分析框架。

一、被害人参与模式的社会历史根源

被害人参与模式理论起源于北美，被害人权利保护的社会运动促进了被害人保护的法律改革运动，而被害人保护的法律改革运动也超出了一国的界限。当代西方社会的发展变化构成了被害人参与模式理论的深刻的社会历史根源。

(一)社会渊源：被害人权利保护运动的兴起

各种各样的社会运动是美国社会的显要特征之一，它使利益相关者在政治生活中受到关注，并且影响了政府的行为。正如两位美国学者所指出的，“社会运动是为民主而奋斗的故事里面的内在部分”[2]。在美国兴起的被害人权利保护运动是美国20世纪的社会运动的组成部分，它使被害人的权利逐渐受到了社会公众的关注，同时也影响了政治决策者们，促进了立法进程。在美国，这些运动包括了法律与秩序运动、女权运动与民权运动[3]。

(二)法律图景：各国增强被害人保护的法律改革运动

自20世纪80年代起，美国各州兴起了一场制定被害人权利法案的州宪法修订运动。美国已经有超过一半的州在其宪法中规定了被害人的权利，使被害人权利成为州的宪法性权利。迄今为止，美国共有33个州通过了州宪法修正案，规定了被害人的宪法性权利。被害人权利的支持者还积极推动制定一个被害人权利的联邦宪法修正案。最接近成功的一次是在2003年，然而宪法修正案最终未获通过。不过，美国108届国会的2003年参议院报告指出，反对宪法修正案的人也是被害人权利的支持者，他们反对的不是被害人的权利，而是出于善意但有争议的宪法修正案。这被称为美国被害人权利保护的宪法性立法的努力。

其他各国也掀起了一场关于被害人权利保护的法律改革运动。很多国家或者在刑事诉讼法典中以专门的篇章来规定被害人的权利保护(或者通过专门保护被害人权利的法律来修订刑事诉讼法典)，或者以立法的形式专门制定了一系列关于被害人权利保护的法律。还有一些国家将加强对被害人权利的保护以及对司法制度的参与置于司法改革之中。其中最为突出的有英国的司法改革报告，其开篇即指出：“本国的人民希望有一个有利于实现公正的刑事司法制度。他们认为犯罪的被害人应当成为这一制度的核心。本白皮书意在重新调整刑事司法制度，使其有利于被害人、证人和社会公众，以树立起更大的信任度和可信性，使所有的人都能享有公正。”[4]日本《支撑21世纪日本的司法制度：日本司法制度改革审议会意见书》指出：“对刑事程序中的被害人等的保护及援助应继续给予充分的关心。这对确保国民对刑事司法的信任是重要的。”[5]

(三)国际合力：国际社会的立法趋势

与世界上其他地区相比，欧洲形成了一个相对完整的刑事被害人权利保护法律体系。早在1981年，欧洲议会的犯罪问题委员会就决定成立特别委员会来提出改善犯罪被害人保护的各种措施[6]。2001年欧盟理事会《关于刑事程序中被害人地位的框架决议》覆盖了被害人权利保护的各个方面。

联合国1985年《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》是迄今为止在世界范围内保护被害人权利的最主要的法律文件。也有学者称之为“犯罪被害人人权宣言”[7]。该宣言的A(罪行受害者)部分共17条，集中规定了被害人取得公理的四项基本原则：(1)取得公理和公平待遇的权利；(2)获得赔偿的权利；(3)获得补偿的权利；(4)获得援助的权利。

任何理论都必须具有一定的现实基础，一定时期的社会环境、社会活动和政治条件等，都构成了某种理论的社会历史根源。上述社会运动和立法活动形成了合力，成为被害人参与模式理论所赖以存在的社会历史图景。

二、被害人参与模式理论对帕卡“两种模式理论”的批判

美国学者赫伯特·帕卡于1964年发表的《刑事诉讼的两种模式》所提出的刑事诉讼的“犯罪控制模式”和“正当程序模式”是当代最为经典的刑事诉讼模式理论之一。在帕卡的刑事诉讼模式中，无论是犯罪控制模式，还是正当程序模式，其基本理念与诉讼结构都只以国家和犯罪嫌疑人、被告人为主角，体现为“国家—犯罪嫌疑人、被告人”相互对立的诉讼结构，只是在不同的模式下各有侧重。对帕卡的“两种模式理论”进行批判并且继承发展的是包含了被害人参与的“刑事诉讼的三种模式”和“刑事诉讼的四种模式”理论。

(一)犯罪控制模式

犯罪控制模式是以保护公共秩序、社会安宁和公众利益为主导的一个团体主义模式。帕卡认为，构成犯罪控制模式的价值基础的一个命题是，对犯罪行为的抑制是刑事程序最重要的功能。在犯罪控制模式中，刑事程序是社会自由的积极保障。为此，犯罪控制模式要求对效率予以首要的关注，刑事程序能够在过滤犯罪嫌疑人、为有罪判决以及保证对被宣告有罪的人作出适当处理等方面高效地运行[8]。犯罪控制模式以惩罚犯罪的效率为主要目标，效率在该模式中居于首位，是判断刑事程序成功与否的评价标准。帕卡把犯罪控制模式比喻为一个不停顿地传送着无穷多的案件的流水线或者传送带，把案件传送到站在固定位置上的工作人员手中，他们处理着每一个案件，通过同样细微但却必要的操作，使得每一个步骤都更加接近成品[8]。

姑且不论犯罪控制模式对犯罪嫌疑人、被告人的权利的忽视，其对被害人权利的保障也是不利的。因为，犯罪控制模式的理论假设是基于国家与犯罪嫌疑人、被告人的对立，在其外在形态的诉讼构造中，国家与犯罪嫌疑人、被告人分立于结构的两端，其间并没有被害人的地位和位置。犯罪控制模式不仅是一种忽视犯罪嫌疑人、被告人权利的刑事诉讼模式，也是一种忽视被害人权利的刑事诉讼模式。

(二)正当程序模式

“如果说犯罪控制模式像一条流水线，正当程序模式看起来就像一个障碍赛跑道”[8]。该比喻形象地说明了犯罪控制模式与正当程序模式的主要区别。正当程序模式的基本理念是崇尚个人自由，强调保障人权，有对个体权利的维护优先于犯罪控制模式的团体主义倾向。正当程序模式拒绝非正式、非司法的程序，认为只有正式的和司法的程序才是正当的。正当程序模式以程序限制权力，强调保障个人自由，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的权利。在实践中，正当程序模式在沃伦法院的“刑事司法革命”中被推向顶峰，其注重对被告人个体的关怀的精神具有进步的作用。

然而，正当程序模式仍然摆脱不了国家与犯罪嫌疑人、被告人二元对立的窠臼，完全不见被害人的身影。这里的“每个个体”其实是不完整的，它缺乏被害人的参与，没有看到同样作为个体的被害人的权利和利益。这就是有缺陷的“正当程序”。

三、被害人参与模式的理论阐释：一种多样化的理论视角

两位北美学者针对帕卡的“两种模式”理论而分别提出的被害人参与刑事诉讼模式理论，并非对原有模式理论的完全取代，而是对它的扬弃与发展。被害人参与模式理论与原有模式理论的合理因素相结合，为我们提供了一种多样化的理论视角。

(一)刑事诉讼的三种模式

1999年，道格拉斯·埃文·比鲁夫提出了包含“被害人参与模式”的“刑事诉讼的三种模式”的观点。

针对帕卡提出的“不会出现多于两种模式”的论断，比鲁夫进行了反驳，他认为已经出现了更多的模式。帕卡并没有预见到会出现正式的被害人参与的现代法律，也没有审视持续到今天的被害人参与的法律传统。被害人参与无法存在于犯罪控制模式和正当程序模式的价值之中，两种模式都不能为理解被害人的参与提供便利，为了反映被害人参与的法律的出现和变化，需要有第三种模式——被害人参与模式，这不是对帕卡的两种模式的取代，而是对其理论的补充[9]。比鲁夫解释道，确立类似于正当程序的参与权的正当性根基是为了防止被害人遭受两种损害，第一种是初次的侵害，它来自犯罪本身，另一种是二次侵害，它来自政府的处理程序及这些程序中的政府行为者。这些侵害为刑事诉讼中的被害人参与提供了根本性的基础。个体被害人的优位地位正是构成被害人参与模式的基础价值，这种价值构成了被害人参与权利的根基[9]。比鲁夫认为，法律上的变化已经体现了主流的刑事诉讼范式的一个转变。于是，在理论上，反映这一转变的第三种模式——被害人参与模式便跃然纸上。

(二)刑事诉讼的四种模式

在比鲁夫提出“刑事诉讼的三种模式”观点的同一年，肯特·洛奇提出了“刑事诉讼的四种模式”的观点。

洛奇将另外两种新模式划分为被害人权利的惩罚性模式和被害人权利的非惩罚性模式。被害人权利的惩罚性模式建立于刑事制裁和惩罚之上，而被害人权利的非惩罚性模式则强调犯罪预防和恢复性司法。针对推动被害人权利法案的努力，洛奇认为，被害人权利法案试图使被害人权利与被告人权利相匹配，同时也出现了被害人权利应当与被告人权利享有相同的宪法地位的呼声。这些权利宣示鼓舞了被害人对不仅来自罪犯，也来自国家对犯罪被害人的态度的一种悲怨不平的表达[10]。

被害人权利的非惩罚性模式朝向犯罪预防与恢复性司法的方向，洛奇把这一模式比作“一个循环模式”。预防和恢复的过程都能呈现为一个循环过程。犯罪一旦发生，这个环形就表现为治疗、赔偿和恢复性司法的过程。规范地讲，循环模式强调被害人的需求更甚于他们的权利，它寻求的是使被害化和惩罚的痛苦均最小化[10]。非惩罚模式避免了帕卡所犯的错误，它不依靠惩罚去控制犯罪，而是在一个非对抗的程序中，平等地对待每一个人，将其当作负责任的公民，并且通过恢复性司法和犯罪预防协调加害人、被害人及他们的社区的利益[10]。

(三)从“两种模式”到“三种模式”：理论评价与历史趋势

如果说“三种模式”的理论突破了帕卡的模式理论的框架并且使之得到实质性发展的话，那么，“四种模式”的理论则是在“三种模式”理论的框架内建立了小框架。被害人权利的惩罚性模式过于强调刑事制裁和惩罚至上，容易走向极端和与犯罪控制模式相雷同，成为一种变相的犯罪控制模式，而失去提出被害人参与模式的本来意义。因此，非惩罚性的被害人参与模式便是实质性的“第三种模式”。

“两种模式”的理论在当时是合理的，因为它能够比较深刻地解释那个时代的现象和问题。随着时代的发展，“两种模式”理论已经不能完全解释当代社会中所出现的刑事诉讼的现象和问题了。在“两种模式”眼中仍然只有国家或者犯罪嫌疑人、被告人，这样的模式无论如何不能认为是正当的。从“两种模式”到“三种模式”，体现为一个历史趋势，那就是：被害人的地位和权利逐渐受到社会的重视，并且，被害人在刑事诉讼中被当作有尊严的主体，其参与刑事诉讼的权利越来越受到重视并且得到保障。

四、从被害人参与模式理论看中国的刑事诉讼制度

(一)对中国刑事诉讼模式的评价

如果根据帕卡的分析框架，1996年之前的中国《刑事诉讼法》应归属于犯罪控制模式。而1996年之后，修订的《刑事诉讼法》对刑事被追诉人的权利保护有所增强，对国家机关的权力有所控制，增加了控辩双方对抗的因素，在一定程度上，犯罪控制模式的因素有所减弱，而正当程序模式的因素有所增强。如果仅从赋予被害人当事人地位的形式上看，当前的中国《刑事诉讼法》确实包含了某种程度的被害人参与模式的因素，即它是一个犯罪控制因素减少、正当程序和被害人参与因素增加的模式。

但是，我国的刑事诉讼法仍然是一个非常偏重于国家权力的制度，而无论是被追诉人还是被害人，个体的权利仍然很弱小。从实践上看，不仅被追诉人的权利时常得不到良好的保障，而且被害人也往往处于边缘位置，这与被害人跟诉讼结果的利害关系以及其作为当事人的地位有较大的差距。因此，当下中国的刑事诉讼制度仍然处于犯罪控制因素过强，而正当程序因素和被害人参与因素均不足的阶段。

(二)被害人参与模式的理论意义

如果说法治发达国家的刑事诉讼模式完成了从犯罪控制模式向正当程序模式，再由正当程序模式向被害人参与模式转变的话，那么，中国的一个可能的转变是同时完成由犯罪控制模式向包括有被追诉人、被害人均有序和有效参与的正当程序模式的转变。被害人参与模式所体现的对个体被害人的尊重和保护的精神，对完善中国的刑事诉讼立法有着重要的意义。其一，被害人参与模式中对个体被害人的尊重对于刑事诉讼立法保障个体被害人的权利有着重要的意义，即个体被害人权利的保障也同样应反映在刑事诉讼立法之中。其二，被害人参与模式中强调有效参与的精神为我们加强被害人参与刑事诉讼的有效性提供了理论资源。其三，被害人的诉讼主体地位，也要求作为主体的被害人能够有效参与刑事到诉讼之中，并影响诉讼进程和结果。被害人参与模式可以为我们提供“有效参与诉讼”的视角。

(三)朝向良性的制度建构

如洛奇所指出的，被害人权利的非惩罚模式朝向犯罪预防与恢复性司法的方向。整个刑事程序呈现为一个循环的过程，来满足被害人的需求，修复社会关系。在国外，被害人参与的非惩罚模式体现为恢复性司法的理念，在具体制度上便体现为刑事和解。

对兴起于20世纪末期的恢复性司法的确切含义，学界至今仍众说纷纭。但是，大多数恢复性司法的倡导者都同意，相互尊重、相互同意、各方的参与等是其核心价值，特别是大多数人都赞同把被害人包括在内，是具有极其重要的价值的[11]。“恢复性司法的倡导者们认为，犯罪侵害的不仅仅是国家利益，还包括受害方和社会的利益，因此在处理犯罪这一冲突时，受到犯罪影响的各方都要有机会参与冲突的解决，并让其有充分表达自己意愿的空间与机会，使作为解决犯罪冲突装置的刑事诉讼，真正能够在维护法律秩序和追求良好社会效果之间达到有机统一”[12]。恢复性司法体现了一种纠纷解决的新理念，而非同一种整齐划一的具体制度，它的主要价值取向是朝向一个更加和谐的纠纷解决方式，去恢复加害人、被害人和社区之间的关系。

对于这些在中国尚未建立或者说仅存在局部试验的制度，被害人参与模式都有着重要的理论意义，从一个侧面说明了被害人参与模式的重要价值，而这些制度本身就是对被害人参与模式在实践上的诠释。被害人权利的非惩罚模式立意更高，目光更远，它更可能是包括被害人参与的正当程序，是朝向更加良性的制度建构。

在开始重新思考被害人在刑事诉讼中的地位和权利时，人们认识到不能把国家的利益等同于被害人的利益，不能用国家对犯罪的追诉去代替被害人的权利诉求和利益需要，更不能把被害人当作国家控制犯罪的工具，而认识到被害人在刑事诉讼中应当有独立的地位和尊严，其权利也应当受到重视和保障。被害人参与模式所强调的是保障被害人在刑事诉讼中的地位、尊严和权利，通过其对程序的参与来加强程序的正当性，使之成为有被害人参与的正当程序，达到被害人权利、犯罪嫌疑人与被告人权利和社会利益的平衡。

[1]陈彬.刑事被害人救济制度研究[M].北京:法律出版社，2009:24.

[2]Edward S,Greenberg & BenjaminI,Page.The Structure for the Democracy[M].New York:Harper Collins College Publishers,1996:280.

[3]Andrew Karmen.The Rediscovery of Crime Victims[G]//Berry W. Hancock & Paul M. Sharp (eds)Criminal Justice in America:Theory,Practice,and Policy.Upper Saddle River,NJ:Prentice-Hall,Inc.,1996:28-32.

[4]最高人民检察院法律政策研究室.所有人的正义——英国司法改革报告[M].北京:中国检察出版社,2003:1.

[5]最高人民检察院法律政策研究室.支撑21世纪日本的司法制度：日本司法制度改革审议会意见书[M].北京:中国检察出版社,2004:46.

[6]汉斯·约阿希姆·施奈德.国际范围内的被害人[M].许章润，等,译.北京:中国人民公安大学出版社,1992:430.

[7]田思源.犯罪被害人的权利与救济[M].北京:法律出版社,2008:29.

[8]Herbert L,Packer.Two Models of the Criminal Process[J].U.Pa.L.Rev.1964(1).

[9]DouglasEvanBeloof.The Third Model of Criminal Process:The Victim Participation Model[J].Utah L.Rev:1999(2).

[10]Kent Roach.Four Models of the Criminal Process[J].Crim. L. & Criminology 1999(2).

[11]麦高伟.英国刑事司法程序[M].姚永吉，等，译.北京:法律出版社,2003:473-475.

[12]狄小华.恢复性司法的价值与理念——报应性司法和恢复性司法比较研究[J].美中法律评论,2008(2).

[责任编辑孙景峰]

TheVictims’ParticipationModelinCriminalProcess:OneAnalyticFrameworkofCriminalProcessTheory

WU Qi-zheng

(Nanjing University,Nanjing210093,China)

The status’ decline of victims initiated the movement of Rediscovery of Crime Victims both in the theory and the legislation. Under this background, distinguished from the theory of Two Models of Criminal Process of Packer, the theory of victims’ participation model in criminal process has been brought forward. It rectified the limitation that Packer’s theory only took the state and the suspect or defendant into account, and added the new element into the old model theory. The theory of victims’ participation model would rectify the limitation that too many elements of crime control but too few elements of due process and victims’ participation in China’s criminal process. It aims at a healthier criminal justice system and the balanced protection of the accused and the victim.

victims’ participation model;victims’ rights;the model of criminal process; balanced protection of human rights

D915.2

A

1000-2359(2011)02-0132-04

2010-09-18