论航海过失免责之废除＊

吴 煦 逯笑微

(1.大连海事大学法学院,辽宁 大连 116026；2.大连理工大学管理与经济学部,辽宁 大连 116024)

Wu Xu1,Lu Xiaowei2

(1.Law School,Dalian Maritime University,Dalian 116026,China； 2.School of Management and Economics,Dalian University of Technology,Dalian 116024,China)

一、引言

航海过失免责(nautical fault exemp tion)是指船长、船员、引航员或承运人的其他受雇人员在驾驶船舶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责所造成的货物灭失或损坏,承运人免于承担赔偿责任。自1893年《哈特法》(Harter Act)确立航海过失免责以来,海上航海过失免责已经历时100多年,成了国际海上货物运输的独特的法律制度之一。1978年制定的《汉堡规则》,废除了航海过失免责,但未在航运界普遍推行。2008年通过的《鹿特丹规则》,再次废除了航海过失免责,继续朝着完全过失责任制努力回归。一时,航海过失免责的存废之争硝烟再起,它的废除成了国内各船公司反对我国加入《鹿特丹规则》的最主要和最重要的原因。

航海过失免责的历史起因是什么?《鹿特丹规则》为何要废除航海过失免责?废除航海过失免责后对航运实践的影响如何?废除航海过失免责能不能和其他海上货物运输法律制度进行衔接?只有在深入地探讨了以上这些问题之后,我们才能真正判断航海过失免责制度的废除是不是可行。

二、航海过失免责的历史和现状

(一)航海过失免责的产生。在历史上,英国普通法规定,对货物的灭失和损坏,除了诸如天灾、公敌行为、货物的潜在缺陷、托运人的过错和共同海损之外,承运人均应向托运人承担货损的严格责任。然而,随着自由资本主义的发展,对合同自由的过分追求,导致了承运人在提单上写入范围极其广泛的免责条款而不用承担任何责任。在19世纪后半期,提单的作用严重被削弱。银行不敢予以抵押融资,保险公司也不敢予以承保。为了改变这种情况,代表货主利益的美国于1893年制定了著名的《哈特法》,规定了从事美国与外国港口之间货物运输的承运人的最低限度的义务和承运人最大限度的免责范围。即承运人有谨慎处理使船舶在开航前和开航当时适航的义务和对货物的管货义务,但对船长、船员等驾驶船舶或者管理船舶的过失或者疏忽所造成的货物灭失或者损坏,承运人不负责任。《哈特法》实施一段时间以后,被新西兰、澳大利亚和加拿大仿效,并在1924年被《海牙规则》确定下来,航海过失免责由此在世界海上货物运输法律关系范围内成了普遍适用的规则。其立法原因主要有：促进航运的发展、[1](P353-354)船东对船员监督功能的欠缺、[2](P401)海上危险的特殊性、[3](P154)海损风险的分担和海事立法的统一。[4](P12)

航海过失免责在《海牙规则》确立以后,随着各国的加入或做同样的国内立法,该制度也就慢慢地在世界主要航海大国普及开来。随后,这些国家的法院对《海牙规则》、《维斯比规则》和类似的国内法进行判决时,渐渐地对航海过失免责形成了大量的判例和解释。与之相适应的,各种和航海过失免责契合的保险制度、共同海损制度和互有过失碰撞责任制度也就应运而生了。于是,航海过失免责不再是一种单纯的对传统过失责任制度的背离,而是形成了以该制度为核心的一系列相关法律制度的完整权利义务群。

(二)航海过失免责的现状。对于航海过失免责的批评,自它产生的第一天起便没有停止过。人们最大的担心在于航海过失免责仅仅是国家利益之间博弈和妥协的结果,它以承运人最大限度的免责换取其最低程度的义务,背离了一般的公平正义观念,实质上是对于承运人在海上运输中优势地位的屈服,损害了货主的利益。因此,废除航海过失免责的努力也一天没有停止过。1978年《汉堡规则》采取推定过失责任制：只要货损是在承运人的责任期间发生的,它首先推定承运人有过失；但这种初步推定允许承运人提出反证,如承运人能证明自己或其代理人、雇佣人没有任何过失则也可免责。《汉堡规则》虽然在1992年生效,但是由于其加入国只约占世界航运市场份额的2％,基本上没有什么影响力。紧接着,美国《1999年海上货物运输法(草案)》已经迫不及待地将航海过失免责取消,实行完全过失责任制。2008年通过的《鹿特丹规则》采取了比较复杂的部分推定过失责任制,一方面它取消了航海过失免责,另一方面它对承托双方的举证责任做了具体规定：对于管货义务和适航义务实行承运人有过失推定,除外风险免责范围内实行承运人无过失推定。由于《鹿特丹规则》是在美国主导、其他航运大国积极参与的情况下协商制定的,现在已经有美国、法国、挪威、丹麦、西班牙、希腊和荷兰等航运大国的签署。第一个批准加入该公约的国家是西班牙,①西班牙政府已于2011年1月24日批准加入《鹿特丹规则》,成为该公约的第一个成员国。已经启动批准程序的还有美国和荷兰。它的命运或许会与《汉堡规则》迥然不同。现在我国有关部门正在积极对《鹿特丹规则》进行调研和评估,为我国政府决定是否加入该公约提供决策依据。纵观我国目前航运界的观点,对于我国加入该公约基本持反对意见。其中最重要的理由是：《鹿特丹规则》废除了航海过失免责,大大加重了承运人的责任,阻碍了航运业的发展。这种责任基础的变革牵一发而动全身,万万不可轻言改变。

(三)存废之争的焦点。支持和反对航海过失免责的意见,主要集中在如下几点：第一,对承运人给予航海过失免责的特殊保护是否对货主有失公平；第二,责任基础的改变会对船货双方的利益和社会整体利益造成什么样的影响；第三,废除航海过失会给其他相关法律制度造成什么样的影响。

在上述争议中,由于公平具有一张“普洛透斯”(Proteus)式的脸,第一个问题会因立场不同而得出截然相反的结论,学者达不成一致的立场,笔者在本文不再赘述。我们讨论一种制度的去留,主要是讨论这种制度的实施有何得失利弊,以及是否有相关的措施来存利去弊。因此,第二和第三个问题是本争议的核心问题,也是笔者要予以重点探讨的问题。

三、取消航海过失免责的合理性

笔者认为,航海过失免责是否予以保留,应从两个方面衡量：从微观方面,考察承运人和货主之间的利益平衡和风险分担；从宏观方面,考察整个社会成本的增加和减少。

(一)取消航海过失免责可以降低整个航运产业的平均成本

由于航海过失免责的存在时间较长,货运双方在长期的博弈中已经形成了较为稳定的交易关系。尽管随着航运市场的波动,货运双方的交易价格会随之起伏,但从长期来看,如果不改变航海过失免责,货运双方的交易均衡不会被打破。

在航海过失免责下,海上货物运输合同履行后,货运双方达到了交易均衡。货主通过运输行为顺利完成货物买卖,承运人通过运输行为获得了货运收入,货运双方均实现了预期目标,可以认为它们之间的收益相等。假定行业平均利润率为20％,在运输行为中,设货主支付给承运人的运费为1000,承运人承运货物的成本为800,承运人的收益是200；在买卖行为中,货主卖出货物的收益是4000,除运输之外的货物其他成本总计为2200。

在完全过失责任制下,由于承运人没有了过失免责的保护,承运人可能需要额外购买保险、提高运输的技术水平和公司的安全管理水平,会带来运输成本的增加,必然导致承运人增加运费。假定社会行业最底平均利润率的水平为10％,承运人的运输成本增加到1200并转嫁给货主,承运人的运费将提高到1400,这时,承运人的利润率为14.29％,货主的利润率为10％。也就是说,承运人最多只能将运费提高到1400,因为低于行业平均利润率,货主就会从贸易市场上退出,转向其他行业进行投资。实际上,据测算,废除航海过失免责后,承运人的运送成本将增加1％～2％,[5]远远达不到1400。从不同责任制度下当事人成本分析可以看出,废除航海过失免责不会导致航运行业的成本大幅度提高。在短期内,承运人可能将增加的全部成本以提高运费的形式全部转嫁到货主的身上,就长期而言,如果航运成本维持不变,经过反复议价和博弈,增加的成本会被航运产业链上的各个行为方共同摊薄。但是完全过失责任制增加了承运人减少人为航运事故发生的动机,必将大大降低整个航运产业的平均成本,带来整体效率的提高。因此,从长期来看,不但这种承运人成本的增加几乎可以忽略不计,而且它必定会促使航运业整体成本降低和减少。

(二)取消航海过失免责可以减少航运事故

德国不来梅航运经济研究所的报告指出：1987～1991年发生的330件事故中,75％是人为因素造成的。澳大利亚运输部1988年的报告指出：在已调查的事故中,75％也是人为因素造成的。[7]2010年英国海事调查局的数据显示,从1997年到2009年,英国100总吨以上商船的航行事故总体呈递减趋势。1997年为22.5％,2002年为10.7％,2009年降低到8％(见表1)。从事故原因进行分类,其中人为因素所造成的海上事故绝对数量和所占比例除个别年份略有波动外,总体呈现递增趋势。与此相对应的非人为因素所造成的海上事故绝对数量和所占比例逐年递减。1997年人为事故所占比率为57. 8％,2003年为67.6％,2009年为73.6％(见表2)。由此可见,随着科技的进步,技术因素所造成的海上事故比例大幅度减少,人为因素造成的海上事故比例却大幅度增加。因此,有学者认为一旦取消航海过失免责,将大大加重承运人的责任,甚至可能阻碍世界航运业和国际贸易的发展。[8](P494)

如前所述,实行完全过失责任,承运人成本增加约在1％～2％的范围内,和航运业的高额收益率相比,相对较小,承运人不会因为较低范围内成本的增加而放弃参与航运业。而从长期来看,实行完全过失责任制将大大降低整个航运业的成本,提高行业效率。根据法律经济学理论,“理性而自利的决策者会根据任何一条疏忽原则来选择法定的注意标准。亦即,当一方当事人满足了法定标准,他就可以摆脱对事故成本承担责任。一旦摆脱了责任,就没有什么动力促使该当事人再采取预防措施。结果,为了摆脱对事故成本的责任,一方当事人就会丝毫不差地满足法定标准,这就把事故成本的剩余责任推给另一方”。[9]由此可以预见,在航海过失免责下,人为事故占全部海上事故的比例只会越来越高；而在完全过失责任制下,将大大增加承运人降低人为航运事故的动机。例如,承运人可以通过提高船舶技术水平、健全船舶管理制度、雇用和培养高水平船员、对船舶进行正常的维修保养等手段,使海事事故有大幅度的减少。以1997～2009年英国100总吨以上商船海上事故统计结果(表1)和航行事故原因分类统计结果(表2)为例,假设航行事故中人为因素从平均66.6％降低到0,发生海上事故的比例将由平均12％降低到4％。如果仅仅以2005～2009年这5年为例,则海上事故率将从平均9.3％降低到3.1％。

表1 英国100总吨以上商船1997～2009年海上事故统计

表2 英国100总吨以上商船1997～2009年海上事故原因分类统计

(三)承运人可以接受取消航海过失免责导致的责任险费用增加

是否取消航海过失免责,实质上是船方和货方的风险分担和利益平衡问题,继而表现为货物保险人和保赔协会之间的风险分担和利益平衡的问题。[10](P135)据测算,如果取消航海过失免责,货主的货物保险费率将降低5％～10％,[5]而承运人需要投保的责任险费率暂时无法比较精确地得到。目前,保险费约占承运人运输成本的2％左右,[11](P135)而和货物索赔有关的责任保险只是航运业务所支出全部保费中较小部分(见表3)。根据国际保赔协会集团13个成员2010～2011年费率调涨表,此次费率的调涨平均幅度约为3％(见表4)。由于保赔保险费在占整个船舶营运成本2％的保险费中一小部分,即使保赔保险费率在现在的基础上有较大幅度的提高,其对货物的运输成本也不会产生很大的影响。海上保险的目的是为了在承运人和货主之间形成合理的风险分摊机制,而不是鼓励承运人维持较低程度的注意义务,因此,以保险费或运费的调整为理由拒绝改变航海过失免责并不充分。何况,在现在的情况下,船舶商业保险每年都以两位数的百分比在增长。③2002年以来的保险费用上涨的趋势仍在持续,据M cNamara预测,保险费用的年均涨幅为13％,且这一上涨速度还有加速的趋势。影响的因素有：港口拥堵与货运量的增长使得事故出现的概率更高；船舶工作负荷增强；船舶资产增值而产生的更高的投保费用；修船厂紧缺致使船东需付出更高的维修成本 (参见《航运交易公报》,2008-2-21)。随着承运人的谨慎程度的增加,航海事故的减少,船东的船舶保险费用增长会相应地减缓,可以抵销一部分货物责任保险费用的增加。此外,保赔协会为了规避过大的责任风险,将不会承保船龄大、技术状况差的船舶或者由管理水平不高的公司管理的船舶,而这必然会加快这些船舶的折旧,促使承运人提高公司的管理水平,从整体上减少事故的发生。和当初强烈反对《汉堡规则》不一样,国际保赔协会表态支持废除航海过失免责。国际保赔协会认为,取消过失责任制,原来应由货主投保的过失免责部分的风险现在改由承运人投保,是加重了承运人的负担,但《鹿特丹规则》一旦生效,国际保赔协会肯定会修改条款予以承保,以符合船东的保险需求,并提高相关的保费以转嫁运营风险。

表3 国际航运业务及其风险类别

表4 国际保赔协会集团成员2011-2012年度费率调涨表

四、取消航海过失免责对相关法律制度的影响

(一)对保险制度的影响。有学者认为,取消航海过失免责后,有效的保赔保险制度,需要满足以下几个条件：第一,所有的船东和承租人均应参加保赔保险。如果他们没有参加保赔保险,因航海过失产生的大的海损事故,货方就得不到任何赔偿。第二,货方对保赔协会具有直接诉权。如果重大海损事故导致承运人破产,货方没有直接诉权不利于其利益的实现。第三,保赔协会的赔偿责任基础应做相应的改变,需建立在完全过失责任原则的基础上。第四,建立起完善的分保机制,保证保赔协会的赔偿能力。[8](P5)笔者认为,上述观点中的后三点是非常合理的,但是,就第一点而言,船东和承租人是否参加保赔保险由其商业考虑决定,不宜统一成强制责任保险。

实行完全过失责任制,货物保险人和保赔协会之间的风险分担和利益平衡会随着长期博弈逐渐达到均衡,并不会对现有的商业保险和保赔保险制度造成重大改变。而且,对现有的保险制度进行相应的微小修正,不需要付出过多的社会成本,即可和新的责任基础相适应。

(二)对共同海损的影响。共同海损是指在同一海上航程中,当船舶、货物和其它财产遭遇共同危险时,为了共同安全,有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用,由各受益方按比例分摊的法律制度。从表2可以看出,1997年到2009年,英国平均有66.6％的海事事故都是人为造成的。如果实现完全过失责任制,对于这些人为事故,按照我国海商法第197条的规定,并不影响共同过失的成立；但是,在进行海损分摊时,货方可以承运人有过失为由抗辩,拒绝进行共同海损分摊。因此,共同海损的分摊范围会大大缩小,提单上的“新杰逊条款”(New Jason Clause)也会失去意义。

从总体上看,实行完全过失责任对共同海损的影响是正面的。首先,它还共同海损的本来面目。共同海损发端的主要目的是为了共同利益,旨在用较小的损失来避免更大的损失,而不是将承运人过失造成的损失转嫁给货方来承担。其次,它会减少共同海损理算的数量,节省理算费用。据统计分析, 70％左右的重大海损事故涉及共损,全世界每五年大约有800个共损案件,尚无逐年减少的趋势。而在实行完全过失责任后,由于承运人过失造成的海损承运人可能就不再进行共同海损理算,而转由保险分担。第三,共同海损理算规则需要协调过失和理算之间的关系。理算人只是理算共损的专门人员,是从海上运输、贸易、保险、船舶和航运技术等专业技术角度通过鉴定、审核共损损失等进行理算,如果还要承担航程中过失责任的确定,还需掌握国际和各国海商法的有关规定,需了解各国对这些法律和规定的解释,这不仅是困难的,甚至是不可能的,因此,这里也需要协调处理好过失责任的确定与理算的关系问题。[12]

(三)碰撞责任。取消了航海过失免责,意味着承运人对因过失发生的船舶碰撞造成的本船货物损失不能再予以免责,承运人的责任加重,同时,“互有过失碰撞责任条款”(both to blame co llision clause)也会消亡。

美国1970～1979年的统计结果表明,在该十年中发生的碰撞事故,以人为失误为重要原因的占了65％。以我国某航运公司为例,其1988～1992年间共发生海事78件,其中碰撞事故50件,约占全部海事事故的64.1％；其中,人为过失造成的船舶碰撞46件,约占全部碰撞事故的92％(见表5)。20世纪80年代国际海事界发现海上事故80％以上与管理有关,其中又有80％以上又是与船公司岸上管理活动有关。⑤参见“论海事执法对水上交通安全的作用及其评价”,http://www.safehoo.com/Essay/Traffic/200909/29291.shtm l。由于船舶碰撞事故在海事中占比高,并且单个事故损失巨大。一旦取消航海过失免责,船东或承运人必然会加强船舶的管理和船员的培训,船长和船员的责任心和技能也会大幅度提高,从而减少船舶碰撞事故。从这个角度上说,取消航海过失免责虽然会造成船东或承运人的责任加重,但是,碰撞事故的减少给船东或承运人带来的好处可以在一定程度上抵消这种责任的加重。

表5 某航运公司1980～1992年碰撞事故原因分析统计表

五、结论

通过上文的分析,笔者认为,取消航海过失免责,已经是历史不可阻挡的潮流。从《鹿特丹规则》讨论的过程中,我们可以清楚地看到,该问题甚至没有引起参与国的过多关注和太多争议。⑦参见http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/L TD/ V 02/541/90/PDF/V 0254190.pdf?OpenElement,联合国贸法会第三工作小组A/CN.9/510文件第44段内容。笔者认为,实行完全过失责任制,会给航运业带来以下几个方面的影响：

(一)增加承运人的营运成本。从短期来看,这种成本以责任保险的方式向保险人转嫁或者通过运费的方式向货主转嫁,但是,从长期来看,会在承运人和货主之间长期博弈逐渐形成均衡。亦即,承运人的营运成本增加部分最终会由航运业行业链上的参与者摊薄。

(二)减少海上事故的发生。由于航海技术的进步,越来越多的事故是由与人为的过失所造成的。实行完全过失责任制,承运人就会以更高的法律标准来约束自己和船员的行为,减少事故的发生,必将大大降低整个航运产业的平均成本,带来整体效率的提高,促进国际航运业和贸易业的发展。

(三)促进海上保险制度的调整。保险制度需要适应新的责任基础,必须安排新的责任险种并重新调整保险费率。据测算,货主的保险费率大约减少5％～10％,承运人的保赔保险费率会有小幅增加,但不会对海上保险业造成根本的改变。国际保赔协会也表明不再像反对《汉堡规则》一样反对《鹿特丹规则》的实施,而是准备积极修改条款予以承保新的风险,以符合船东的保险需求。

(四)还共同海损和船舶碰撞法律制度本来面目。基于航海过失免责基础上共同海损和船舶碰撞法律制度对船东的过失部分也予以分摊和免责,并不是该两个法律制度建立的本来目的。废除航海过失免责,一方面,它还共同海损“一人为众,众为一人”的损失分摊机制本来面目；另一方面,它使有过错的责任者对受害人权利进行合理的可容的弥补,从而促进了权利主体间利益均衡的保持与修复。[13]因而,承运人承担过错责任,不是对承运人课以额外的法律负担,而是向“责任自负”原则的合理回归。

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