反垄断法中民事损害赔偿对宽恕制度实施的影响

马立钊 毕金平

(学术界杂志社，安徽合肥 230051;安徽大学法学院，安徽合肥 230039)

反垄断法中民事损害赔偿对宽恕制度实施的影响

马立钊 毕金平

(学术界杂志社，安徽合肥 230051;安徽大学法学院，安徽合肥 230039)

在打击卡特尔违法行为中，反垄断法中宽恕制度已经成为反垄断法实施机构最为重要的调查工具。该制度以减免行政和刑事责任为条件来诱使卡特尔违法者向反垄断法实施机构报告违法行为并提供相关的证据和信息。但是，在实践中面临承担严重的后继民事损害赔偿责任往往使得卡特尔违法者可能不去申请宽恕待遇，因此，为促进反垄断法宽恕制度的实施，规定该制度的国家采取了一些措施来解决后继民事损害赔偿对宽恕制度实施的影响。

反垄断法;宽恕制度;民事损害赔偿

一、反垄断法中的宽恕制度与民事损害赔偿

上个世纪70年代末，美国司法部反托拉斯司发展出一种独特的卡特尔调查工具即反垄断法中的宽恕制度。1993年，该制度在被修订之后成为了美国司法部反托拉斯司发现新卡特尔违法行为最为重要的工具。反垄断法中的宽恕制度的基本含义是指，参与卡特尔的行为人包括企业和个人，在反垄断法实施机构展开调查之前或之后，主动报告和揭发其参与的卡特尔，以获得从宽处理待遇的制度。该制度本质上是一种司法交易，即反垄断实施机构以豁免卡特尔违法者的公法责任来诱使其报告违法行为并提供相关证据和信息。宽恕制度是一种促使卡特尔从内部瓦解和分裂的措施，对于卡特尔的形成和维持具有较强的威慑性，同时又节约了执法资源。

反垄断法中的宽恕制度主要对象是卡特尔违法行为。卡特尔作为一种危害严重的反竞争行为，其不仅损害市场竞争机制，而且还会对消费者和相关竞争者造成损害，所以各国往往规定了民事损害赔偿制度使得受害人的损失得以救济。民事损害赔偿的基本功能是弥补受害人的损失，同时其还具有其他功能:一是增加垄断违法行为的违法成本和侦查概率即具有威慑功能;二是弥补公共实施机制的不足即补充功能。调查垄断违法行为往往需要耗费大量的人力、财力与物力，但每个国家反垄断法执行机构的财政预算和人力资源都是相当有限的，其结果是反垄断法执行机构往往选择不处理那些“微小”的反垄断违法行为。而通过委托成百上千的公民个人和利益团体作为私人检察长实施法律，这种公民诉讼制度可以极大地增加社会资源对法律实施的投入，弥补政府执法力量的不足。此外，作为私人实施机制的民事损害赔偿可以在增加竞争法的威慑和促进竞争法得到遵守的同时，对培育竞争文化、增强人们的竞争法意识也有很大的作用。

二、民事损害赔偿影响反垄断法中宽恕制度实施的表现

宽恕制度是通过减免卡特尔违法者的法律责任来鼓励卡特尔违法者向反垄断执行机构报告违法行为，因此，宽恕制度的构建必须考虑如何减轻违法者的责任。但被减免的一般是公法责任，其民事责任不能因此而被免除，如欧盟2006年发布的最新宽恕通知第39条明确规定:“给予减免罚款的事实并不能使得违反《欧共体条约》第81条的企业免于承担民法上的后果。”在司法实践中，依据损害赔偿是否依附于公共实施行为，其被划分为后继损害赔偿和独立损害赔偿。事实上，后继的民事损害赔偿对宽恕制度的实施形成了一定的阻碍，具体表现在以下几个方面:

一是宽恕制度实施形成的文件和裁决可能成为追究宽恕申请者民事责任的依据。反垄断机构在实施反垄断法过程中会形成具有约束力的裁决及有利于私人损害赔偿的证据和信息，这些裁决、证据和信息反过来可能成为追究宽恕申请者民事责任的依据。竞争主管机关的处理决定往往成为私人反垄断诉讼的初步证据并对法院具有约束力。在这种情形下，一个卡特尔成员辩称自己没有违法行为是不可能的。一些国家实施宽恕制度的经验表明，原告会首先攻击宽恕申请者，因为他无法否认其所从事的违法行为并且证明违法行为没有造成损害是受到限制的。同时，当私人当事人看到竞争主管机关的豁免公告或对卡特尔其他成员的处罚或诉讼之后，其很可能会提起反垄断后继民事诉讼。私人当事人会利用程序规则要求竞争主管机关披露或提供相关信息，例如，在德国任何卡特尔受害人有权获得卡特尔局的档案文件，而其他第三方仅有权了解档案的内容。宽恕制度的成功主要依赖申请者信任竞争主管机构，相信其不会将有关文件披露给第三方。而让潜在主张损害赔偿者不受限制地去获得文件，能够使他们可以得到大量的在正常情况下不可能取得的信息。这两者实际上存在冲突。另外，因各国立法的差异，宽恕申请者在一国的后继损害赔偿的民事诉讼中承担提交在他国的申请宽恕材料的义务，这其实反映一国的宽恕制度和他国民事损害赔偿制度存在冲突。在实践中，欧盟宽恕制度与美国民事损害赔偿制度之间的冲突尤其明显。依据欧盟的规定，宽恕申请人必须提供相关材料以满足获得宽恕待遇的条件，尤其是要求申请者必须提交供述参与违法行为的公司声明。公司声明对于卡特尔案件具有极大的证据效力，而在此类案件中往往很难获得像“冒着烟的枪”那样的决定性证据，因为卡特尔参与者会竭力掩盖同谋行为。而在美国的民事诉讼中有一个审判前的证据开示制度。依据该制度，诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料，只要与案件有关，除享有秘密特权保护的以外均应向对方当事人披露，任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利。在此种情形下，参与国际卡特尔的违法者如果要向欧盟申请宽恕待遇，其必定会谨慎考虑一旦获得宽恕待遇，可能会在美国的后继民事损害赔偿诉讼中必须提供向欧盟提交的包括公司声明在内的宽恕申请材料。但是在美国，国际礼让原则不足以阻止欧盟宽恕申请者被暴露在美国的民事损害赔偿诉讼中，法官可以根据具体案情来决定被告是否应该提供在他国提交的宽恕申请材料，这种不确定的结果极大损害了欧盟的宽恕制度及其打击卡特尔的能力，因为潜在的告密者会谨慎地权衡获得欧盟宽恕待遇与面临美国三倍损害赔偿责任之间的收益与风险，结果很可能是不与反垄断法实施机构合作而申请宽恕待遇。

二是连带责任以及惩罚性赔偿责任的承担使得宽恕申请者面临严重的民事赔偿责任。在美国，反托拉斯法中私人损害行为被界定为侵权行为，相应地，价格同谋或参与其他共同违法行为的被告就是共同侵权人。依据普通法，共同侵权人的共同侵权责任不是按份责任，宽恕申请人在承担全部民事赔偿责任之后没有向其他同谋者追偿的权利。此外，违法行为人应对受害人承担三倍赔偿责任。三倍赔偿责任是强制性规定，法院在裁决时不具有自由裁量权，即使法院认为被告的行为危害并不十分严重也不能判处低于三倍的赔偿。所以，在美国当事人申请宽恕待遇最大的担心就是承担民事损害赔偿责任。同样，在欧盟，民事责任规定也适用于反托拉斯损害赔偿，反竞争协议的主体应该对整个协议造成的损害负责。共同侵权人对侵权行为造成的损害承担共同连带赔偿责任。宽恕申请人在获得宽恕待遇之后，其不仅要承担本人的民事赔偿责任，还有可能要承担其他同谋者的民事责任。此外，宽恕申请者还有可能承担在外国引起的民事责任。

三是将损害赔偿作为条件可能影响宽恕制度的实施。在美国，申请者获得宽恕待遇的条件之一是申请者尽可能地赔偿受害人的损失。澳大利亚在2003年发布的宽恕通知中采取了与美国完全相同的立法规定，但是在实践中，该规定成为了阻碍宽恕制度实施的因素，因为申请者往往并不清楚竞争和消费者委员会是否会坚持要求申请者履行赔偿义务，以及如果赔偿应该向谁赔偿等问题。此外，一个欲申请宽恕待遇的卡特尔参与者可能会担心其不仅要承担自己的损害赔偿责任，还有可能要承担同谋者的损害赔偿责任。加拿大2000年发布的宽恕通知也有类似的立法规定。加拿大律师协会对此提出批评，竞争法和较为完善的集体诉讼程序足以使得卡特尔案件受害人主张损害赔偿，如果将损害赔偿作为宽恕条件会降低卡特尔违法者申请宽恕的积极性。美国律师协会也认为，如果将包括损害赔偿在内的因素作为获得宽恕的中心原则会潜在地威慑到卡特尔违法者向竞争局告密。由于竞争局资源的有限性，其应该将有限的资源用在侦查和起诉反竞争刑事违法行为方面，而原则上将复杂的损害赔偿事项交由民事法院处理。

三、解决民事损害赔偿对宽恕制度造成冲击的措施

第一，对宽恕申请人给予保密。要促使卡特尔违法者主动向反垄断法实施机构报告其违法行为，宽恕制度的设计应考虑对申请者实施保密，否则申请者无异于自投罗网。为防止宽恕申请者身份信息及其提供的证据和信息被暴露，所有采取宽恕制度的国家皆规定对宽恕申请者给予保密。欧盟2006年宽恕通知第33条规定:“只有反对声明的接收方才可以查阅公司声明，只要他们与代表他们查阅这些公司声明的法律顾问承诺不以机械或者电子方式复制被准许查阅的公司声明的任何信息，并且保证从公司声明中所获得的信息只用于以下提到的目的。①此目的是指第34条规定的获得信息只能在司法程序或者在相关的行政程序中为了适用争议中的共同体竞争法规则的目的而使用。其它当事人如控告人不得查阅公司声明。澳大利亚竞争和消费者委员会最新《宽恕政策的释义指南》也明确规定了对宽恕申请者予以保密。②澳大利亚最新《宽恕政策的释义指南》是2009年发布的。该指南第63条规定，除非有法律规定，委员会不会与其他管制机构分享申请者提供的信息以及申请者的身份信息。竞争和消费者委员会还在第64条中承诺，将尽最大努力对申请者提供的任何信息进行保护。在德国，任何卡特尔受害人有权获得卡特尔局的档案文件，而其他第三方仅有权了解档案的内容。然而，如果相关档案文件被获取会损害相关主体的法律利益，那么卡特尔局有权拒绝或限制档案被获取或提供信息。这就意味着在决定是否允许获得信息或者档案方面，卡特尔局具有相当大的裁量权。德国卡特尔局2006年发布的宽恕通知为了再次保证宽恕申请人提供的信息将被严格保密，卡特尔局承诺:“在对其他卡特尔成员发出反对声明之前，严格保密申请者的身份及其所有交易和商业。一旦请求获得免除或减少处罚的宽恕申请被提交，只要涉及到宽恕申请或宽恕申请人提供的信息的，卡特尔局将会在法定范围内利用自由裁量权拒绝私人第三方要求查阅档案或提供信息的请求。”在英国，原则上主张损害赔偿者不能获得竞争机构掌握的信息，因为企业法的第9部分的规定包含有限制披露的规定。当然，竞争机构必须遵守要求披露的任何法院命令。英国公平贸易局认为对于宽恕申请人的保护不仅限于公司声明，还应包括所有为申请宽恕而制作的文件，这些可以被称为宽恕文件，宽恕文件应该被潜在的被告(宽恕申请人)或竞争机构控制，否则就会使得宽恕申请者的境遇比其他没有申请宽恕的同谋者更糟糕。在美国，反托拉斯司就像对待“线人”一样严格保密申请者的身份及其提供的信息。因此，在申请者未披露或没有申请者同意的情况下，反托拉斯司并不会公开申请者身份或其提供的信息，除非在相关诉讼中依据法院的命令必须披露。有一点需要明确的是，为使宽恕制度更具吸引力，无论申请宽恕是否成功(除非申请者主动撤销申请)，一般而言反垄断法实施机构往往都会考虑对此保密。譬如，欧盟委员会在其2008年公布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》(下文简称“白皮书”)中，③该白皮书是在2005发布的绿皮书的基础上，通过征求公众意见形成的，目的在于提出一些具体的建议以帮助违反欧盟竞争法行为的受害人就其受到的损害获得赔偿。建议无论宽恕申请是否被接受、有无最后决定，所有宽恕申请人提交的所有关于违反欧共体竞争法第81条规定的公司声明(这也同时适用成员国反垄断法)都应该受到保护。

第二，限定宽恕被给予者的民事责任。除了对宽恕申请者给予保密之外，限定宽恕被给予者的民事责任是各国缓解民事损害赔偿对宽恕制度冲击的另一措施。美国是采取此措施的最为典型的国家。实际上，在美国尽管宽恕申请者存在面临三倍赔偿责任的风险，但是宽恕制度还是产生了较好的效果，原因之一是申请宽恕可以排除初步证据规则的适用。依据美国克莱顿法第五条(a)的规定，在依据被告违反反托拉斯法的效果、由美国或代表美国提起的民事、刑事诉讼中，做出的最终判决或禁令是由其他个人对上述被告依据上述法律提起诉讼的最初证据。但是同样依据该条规定，(最初证据规则)不适用在初审以前作出的合意判决或禁令。而合意判决主要是指法院对当事人之间协议的“同意”。也就是说，如果宽恕申请者与反托拉斯司达成辩诉交易，那么由此形成的判决或决定不能成为损害赔偿的最初证据。④实际上，该规定极大地促进政府在调查中与违法行为人进行和解而不是诉讼。原因之二是美国司法部会免除负有责任的公司职员所应承担的包括监禁在内的刑事责任。公司高级职员意识到:判处罚金，公司最终会为其买单;但剥夺自由，公司无能为力。尽管上述措施使得宽恕制度收到实效，但是，2003年发生的两起案件加重了人们对后继损害赔偿与宽恕制度之间冲突的关心，其共同特征就是卡特尔违法者在获得宽恕待遇之后仍被要求承担三倍损害赔偿责任。为解决后继民事损害赔偿和宽恕制度间的冲突，美国国会2004年6月颁布了《反托拉斯刑事强化和改革法》。①美国司法部部长助理休伊特·佩特(Hewitt Pate)在2004年6月提到，取消三倍赔偿条款去除了宽恕申请的最大障碍，其旨在促进卡特尔违法者“背叛”其同伙与司法部和民事赔偿原告合作。因为促进卡特尔成员“告密”带来的值得称赞的利益以及这样的重要事实即卡特尔所危害更多的是一个行业而不仅是行业中一些成员。所以ACPERA几乎没有遇到阻力，其在委员会介绍后不到一年的时间里就被通过了。See Michael D．Hausfeld，et al．Observations From The Field:Acpera’S First Five Years．The Sedona Conference Journal，2009(10):99．其对宽恕被给予者承担的民事损害赔偿责任作了重要限制。依据此法，宽恕被给予者仅单倍赔偿受害人的实际损失，且不需要承担连带责任。但是宽恕被给予者要获得此优惠待遇必须满足相应条件即必须向民事诉讼的原告提供了“满意合作”，具体包括:(1)向原告提供对于申请人或合作个人(视情况而定)所知的、可能与该民事诉讼有关的所有事实的充分记述。(2)向原告提供申请人和合作个人(视情况而定)占有、保管或控制的，可能与该民事诉讼有关的所有文件或其它物件。(3)如果是合作个人，那么按照原告的合理要求，就该民事诉讼提供会见、庭外录证或作证的机会;在该民事诉讼相关的会见、庭外录证、审理或者任何其它法庭程序中，完整且真实地回答了原告的所有问题，且没有任何虚假保护或陷害任何人或组织的企图，也没有故意保留任何可能相关的信息;如果是反托拉斯宽恕申请人(即公司)，应尽其最大努力确保并便利该协议涵盖的合作个人提供上述规定的合作。

取消三倍赔偿责任使得宽恕申请者在许多案件中通过报告卡特尔违法行为而有效地终止正在实施的违法行为，同时向司法部反托拉斯司报告违法行为也能够提醒违法行为的受害人。另外，《反托拉斯刑事强化和改革法》规定，获得限额赔偿的条件是与民事原告合作，这就使得违法行为的受害人更有可能获得赔偿。宽恕申请者尽早与民事原告合作将会使得原告具有充分理由起诉宽恕申请者的同谋。美国参议院反托拉斯、竞争政策和消费者权利司法委员会主席科尔指出，自从《反托拉斯刑事强化和改革法》通过以来，反托拉斯司已经依据宽恕制度查处了许多重大卡特尔案件。受美国立法的影响，欧盟也准备采取限定宽恕被给予者的民事责任。欧盟委员会在其2005年公布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》中提出了三种方案，其中两种方案是关于限制宽恕被给予者的民事损害赔偿责任的。一是有条件地减少宽恕申请者的赔偿额，而其他违法者对全部损失承担连带赔偿责任的规定维持不变;二是取消宽恕申请者的连带赔偿责任，限制申请者的损害赔偿额。2008年发布的白皮书对此作了进一步的限定:一是只有被给予免除罚款的违法者的民事损害赔偿责任会才受到限制。二是向被给予免除罚款的宽恕申请者主张民事损害赔偿的请求权人仅限于他的直接或间接的交易对象。三是取消损害赔偿作为获得宽恕待遇的条件以及采取其他措施。由于澳大利亚和加拿大将损害赔偿作为获得宽恕待遇的条件受到许多批判以及在实施中出现一些问题，因此，2005年澳大利亚取消了损害赔偿作为获得宽恕的条件。因为在私人损害赔偿方面，宽恕制度没有给予申请者免除待遇或其他保护，所以澳大利亚竞争和消费者委员会意识到当事人的法律顾问往往会提醒申请者在获得宽恕待遇的同时可能还要面临私人损害赔偿。加拿大2007年发布的宽恕通知也取消了这一规定，同时加拿大竞争局还给出了取消的理由:一是加拿大已经提供了能够使得受害方获得赔偿的机制，二是在加拿大出现了越来越成熟的代理集体诉讼的律师以及越来越来多的关于集体诉讼的立法和判例，三是取消此规定符合实践要求并可以使得竞争局更有效地利用其执法资源。

此外，各国除了采取上述措施来缓解损害赔偿对宽恕制度的冲击外，有的国家制定了其他措施，譬如允许申请者口头申请、采取假设语气与匿名方式事先咨询和正式申请，还有的国家明确承诺不利用申请者提供的信息作为反对他的证据。如澳大利亚竞争和消费者委员会2009年发布的《宽恕政策释义指南》第61条强调，竞争和消费者委员不会利用申请者提供的信息作为证据在相关的卡特尔案件中来反对申请者。如果申请者是公司，竞争和消费者委员会将不会利用接受的信息来反对该公司及其职员。在德国，依据相关法律规定，宽恕申请者并不能因为与竞争机构合作而免除民事损害赔偿或减少赔偿责任，但是，因为德国不存在审判前调查取证程序，所以在民事案件中宽恕申请者没有义务与受害人合作。第一个与卡特尔局充分合作的公司往往被免除罚款，这就意味着不会有针对此合作公司的正式的权威处理决定。那么在后继民事损害赔偿案件中，因为不存在具有约束力的决定从而形成对宽恕申请者有利的局面。

D997

A

1003－4145［2011］10－0077－04

2011－05－07

马立钊，学术界杂志社编辑部主任、编辑;毕金平，法学博士、安徽大学法学院暨安徽大学经济法制研究中心副教授。

本文是司法部国家法治与法学理论研究重点课题“反垄断法实施问题研究”(08SFB1007)、安徽大学青年科学研究基金项目“反垄断法中宽恕制度研究”(SKQN031)的部分成果。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)