论合同自由的限制

陈常青

(安徽财经大学法学院，安徽 蚌埠 233041)

论合同自由的限制

陈常青

(安徽财经大学法学院，安徽 蚌埠 233041)

对合同自由进行限制已成为学界的共识，但是应该清楚认识到，对合同自由的限制只能是手段而不能是目的。如果忽视市场在资源配置中的优势作用和交易双方的自由意志而对其随意限制，则必然导致极为严重的后果。限制太大就会挫伤交易双方的积极性从而影响经济的发展，政府等主体如果随意对合同自由加以限制，缺乏必要的监督，则必然会产生滥用权力与腐败。在对合同自由进行限制时，有必要做到正当限制与谨慎限制。正当限制即政府等主体在限制合同自由时要依照法定的程序进行;谨慎限制即要求对合同自由的限制要把握好“度”，畸轻畸重都将影响经济的稳定发展。

合同自由原则;资源合理配置;限制

一、合同自由的内涵与历史演进

合同自由原则是合同法最重要的一项基本原则，在大陆法系国家，自由原则被认为是民法的三大基本原则之一。合同自由原则主要是指合同当事人在法律规定的范围内就双方的权利义务关系达成协议的自由。要理解合同法乃至民法，必须要深刻理解合同自由原则。

(二)合同自由原则的历史演进

一般认为，合同自由的思想最早起源于“商品生产者社会的第一个世界性法律”——罗马法［1］。大约在公元前3世纪到公元前2世纪中期，古罗马实行了当时前所未有的扩张和征服，随着扩张的不断深入，古罗马不仅成为意大利地区的统治者，而且也成为地中海地区的霸主。在微观方面，古罗马的城民由原来的本罗马公民扩展到古罗马公民与外国人相结合的国家，这就必然导致了原先适用的市民法无法再适应社会的需要，也就必然要求新的法律及合同形式来适应新的变化;与此同时，古罗马由一个农业社会转变成了一个商业社会。随着疆域的不断扩大，外国人与本国公民的贸易往来也不断扩大，原先用于农业社会的合同形式显然无法适应一个商业大国的要求，并且传统的重缔约形式而轻当事人合意的的缔约形式主义也无法适应社会发展的需要。万民法——一部新的法律就在这样的环境下破茧而出，它不但摆脱了市民法的重形式主义的特点，而且“初步发展起主体平等、权利神圣和合同自由等民法的基本原则。”［2］查士丁尼在其《法学阶梯》中指出“万民法是全人类共同的。几乎全部契约，如买卖、租赁、寄存等，都起源于万民法”［3］，这里的契约是指诺成契约，而在诺成契约中，合同的效力取决于当事人双方的合意，完全摒弃了市民法的思想。但应该注意的是古罗马这个时期还处于奴隶制社会，诺成合同中的自由只能是少数人拥有的特权，大部分公民(如奴隶)根本无法拥有这种自由，所以在整个古罗马社会，契约自由并未成为契约制度的一项基本原则。随着古罗马的衰落和灭亡，中世纪的欧洲进入封建教会时期，这一时期当事人双方所订立的合同并不认为是权利义务的约定，而是被教会变成是对上帝的“良心”，契约被认为是对上帝的卖身契，自由属于至高无上的上帝。可见，在这一时期合同自由处于已将近灭亡的地步，更不用谈合同自由的进一步发展。当然，历史的车轮在不以人的意志为转移地向前发展，中世纪后期终于迎来了“文艺复兴”，资产阶级的启蒙思想在社会上不断传播，法学家们也开始了“复兴古罗马法运动”。随着封建制度和教会统治的结束，资产阶级登上历史舞台，合同自由原则一跃成为民法的基本原则，1804的《法国民法典》就是最好的铁证。被誉为近代第一部民法典的《法国民法典》确认了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则，把合同自由原则推上了更高的位置。1896年的《德国民法典》虽然没有在法典中明确标明契约自由原则，但它有关法律行为、合同形式、合同解释等条款都体现了合同自由原则。众所周知，《德国民法典》不但确立合同自由原则，而且也确立了诚实信用原则、公平原则。究其原因，主要是制定法国民法典所处的时期是自由资本主义上升时期，极大地受到了自由主义思想的影响，而德国民法典所处的时期是垄断资本主义时期，这一时期的法学家们不但要进一步发展合同自由原则，而且还要考虑如何在垄断资本主义的背景下限制合同自由原则，如何能真正实现合同的自由。尽管英美法和大陆法都缘于罗马法，但在后来的发展中发生了较大的变化，英美法更多的是体现在相关的个案中，如美国的“弗莱切尔诉佩案”，但有一点是可以肯定的是，它们几乎都在同一时期确立了合同自由原则，这当然也是经济发展的结果。

二、合同自由在合同法基本原则中的地位

在市场经济条件下，合同法的基本功能就是:实现资源的合理配置，使资源配置更有效率，换句话说，用最小的成本实现资源的有效配置。因为在市场交易过程中，交易成本总是存在的，但如何使交易成本最小化，这才是理性经济人追求的目标，故合同法必然通过各种调节手段达到这个目的。在市场经济条件下，每一个理性经济人都有着用最小的成本实现最大的收益的动机，而要实现这个目的，必然需要另一个因素——自由，只有动机加上自由才能开始交易，进而实现资源配置。正是基于这样一个模式，从而确立了合同法的第一个基本原则，但这绝不是就已经实现了资源的合理优化配置，因为从经济学的角度来看，人总是有善恶两性的，人逐利性的本性如果被合理的驾驭，当然无可厚非，但如果偏离了善良的运行轨道，其结果就不言而喻了;交易成本主要存在于合同缔结阶段和合同履行阶段。合同缔结阶段主要是交易双方互相交换交易信息;合同履行阶段主要是交易双方达成协议阶段。那么如何才能在这两个阶段减少交易费用呢?最为有效的方法就是交易双方诚实守信。进一步说，只有双方在缔结阶段所给出的信息是准确无误的、是自己真实意思的表示，不存在欺诈，才能够有效地减少因核实信息而花费成本。守信就是要求交易者必须严格的按照合同的规定来履行自己的义务，从而又引出了合同法的又一基本原则——诚实信用原则。但市场往往又存在这样的情况，第一，当双方交易达成协议后，存在着诸多影响因素，交易一方倘若继续履行合同就有可能会亏损乃至破产，其交易成本往往大于交易所获得收益;第二，有的市场强势主体为了减少交易成本，突显其优势地位，往往厘定一个格式合同［4］，这些格式合同也大大限制了交易双方的自由。那么怎样才能合理的规制这两种情况的发生呢?这就要引出第三个合同法的基本原则，即公平原则。在公平原则下，交易双方的利益兼顾，诚信不受怀疑，而资源自然会流向最有利的一方，得到合理的配置。从以上分析可以得出，合同法的基本原则如同飞机的主体部分是最重要的，而诚信原则和公平原则分别是飞机的两翼，是对合同自由原则进行有效地限制，或者说是对它的制衡。

三、对合同自由的限制与思考

(一)主体方面的限制

1.对订立合同主体的限制

首先，在自然人方面，我国法律已明文规定了对无民事行为能力人，除纯获利益，以及实施与其年龄、智力、精神健康状况相适应的订立的合同外，订立的合同是无效的;限制民事行为能力人除纯获利益，以及实施与其年龄、智力、精神健康状况相适应的订立的合同外，订立的合同是效力待定的，等等。其次，在法人方面，尽管我国的《民法通则》做了限制性的规定，《合同法》放宽了经营范围方面的限制，但对国家限制经营，特许经营以及其他方面作出禁止规定，以此做出限制。最后，在非法人组织方面，其缔约能力受限制程度要大于法人。

2.限制自由的实施主体

第一，政府。在现代法治思想的大背景下，所奉行的是“服务越多的政府，才是更好的政府”［5］，政府对实现合同真正自由除制定一些强制性的法律外，一种更为常见的方法就是合同示范文本。所谓合同示范文本，主要是指由合同管理机关和业务主管部门根据长期实践，经过反复筛选，评审，经过法律规定的程序，最终正式规定下来并公布的合同文本格式。合同示范文本最大的特点就是作为第三方政府介入到合同当事人的权利义务的划分之中，从另一个角度说，这也是对合同自由的一种限制。第二，行业协会。“行业协会是一种在市场中开展活动的，以企业家为主体并具有一定的经济关联性的，会员制的，非营利性的，非政府的，互益的经济组织和社会组织。”［6］行业协会是一个自律性的组织，可以依据法律和法规的规定，制定本行业的质量规范、服务标准、制定行规或规则，以使各会员约束自己。行业协会这种通过行规等来限制成员的形式，也可以认为是从另一个层面对合同自由的限制。

最后将3个线段图合成一幅图，明确不管是一段计费、二段计费还是三段计费问题，都要明确每段的数量和对应的单价，然后将每段的总价加起来。这是解答这类问题的几何模型和方法。

(二)内涵方面的限制

概括来讲，合同自由的主要内容包括缔结的自由，与谁缔结自由，决定合同内容的自由，双方选择何种合同形式的自由这几个方面。

1.对缔结自由、与谁缔结自由的限制

对合同自由的限制最直接的体现就是限制此种自由，而为达到这种目的，强制性缔约无疑是一种较好的选择。在市场经济条件下，并不是各方主体都是平等的。在交易过程中，可能存在的譬如信息、市场地位的不对称，而要实现真正的自由，资源的合理配置，强制其缔结合同无疑能达到这样的效果。在我国如电力行业、公共交通行业等，实现强制缔约自由，可以防止被强制方滥用其强势地位，维护弱势群体的利益，以达到合同的真正自由。

2.对合同内容的限制

第一，合同的内容必须是合法的，不得与法律相抵触，也不能违背公序良俗。我国《民法通则》中的第六条和第七条都有相应的规定。第二，对合同内容的限制最直接的体现就是前文中提到的格式条款，格式条款乃至格式合同是双方在协商前就已经把双方的权利义务的范围加以确定，其中一方仅表示接受或不接受即可。从表面上看，它的确节约了成本，当事人一方接受与否的自由并没有得到限制，但如果进一步思考，就不难发现当事人实际上限制了另一方协商修改合同的自由。当然，格式合同也有可能保障相对人的自由，如在专业较强的行业，国家为保障稀少的专业知识，用强制订立有利保护弱势群体的格式合同的方式来保护弱势者的利益。可见，格式合同是把双刃剑，如何对格式合同进行有效的利用已经成为世界各国合同法学家们的重要课题之一。

3.对合同形式的限制

合同形式是合同内容的外部表现形式，是合同的重要组成部分。按照合同自由原则，当事人双方可以自己选择合同的形式，我国合同法也做出相关的规定。总体来看，主要以不要式为主，以要式为例外，即对某些特定合同必须采用书面形式，这无疑也构成对合同自由的限制。但这种限制是必要的，主要从以下角度考虑:第一，保障交易的安全性和严肃性。通过必要的书面形式，一方面可以给不太熟悉交易过程的一方充足的时间，从而确保当事人能充分的验证交易信息;另一方面用必要的形式来确保合同的严肃性。第二，可减少日后的纠纷，方便以后的举证，这一点不言自明。第三，以保障国家社会利益为目的对合同形式加以限制。这类合同主要涉及国家利益或社会公共利益，国家要对此类经济关系加以调控，对特定经济关系加以干预，如果不用法律规定形式，国家的干预就难以实施。［7］

4.关于限制合同自由的适当性思考

从社会发展角度来看，对合同自由进行限制已成为学界的共识，但是应该清楚地认识到，对合同自由的限制只能是手段而不能是目的。如果忽视市场在资源配置中的优势作用，忽视交易双方的自由意志，而对其随意限制，则必然导致极为严重的后果。一方面，如果限制太大，就会挫伤交易双方的积极性从而影响经济的发展;另一方面，政府等主体如果随意对合同自由加以限制，缺乏必要的监督，则必然会产生滥用权力与腐败，其结果也是不言而喻的。

所以，在对契约自由进行限制时，有必要做到正当限制与谨慎限制［8］。正当限制即政府等主体在限制时有必要依照法定的程序，按照法律的规定进行;谨慎限制即要求对合同自由限制要把握好“度”，畸轻畸重都将影响经济稳定较快的发展。

［1］马俊驹，陈本寒.罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响［M］.北京:中国政法大学出版社，1995:341.

［2］周小明.“十二铜表法”到“查士丁尼民法大全”［M］//赵旭东.民商法纵论.北京:法律出版社，2000.

［3］查士丁尼.法学总论——法学阶梯［M］.张企泰，译.北京:商务印书馆，1997:6－7.

［4］张 炎.合同法基本原则的经济学分析［J］.孝感学院学报，2009，29(5):103.

［5］何勤华，魏 琼.西方民法史［M］.北京:北京大学出版社，2006:466.

［6］王 名.行业协会的理论与实践［M］.北京:清华大学出版社，2002:24.

［7］潘志锋.论合同自由原则的限制［D］.北京:中国政法大学法学院，2007.

［8］王 慧.限制契约自由之思考［D］.北京:中国政法大学法学院，2008.

On the Limitation of Liberty Principle in Contract

Chen Changqing
(Law school，Anhui Finance and Economics University，Bengbu Anhui 233041，China)

To restrict freedom of contract has become the consensus of scholars，but it should be well aware that，the restrictions on freedom of contract can only be a means and not an end.If you ignore the market in resource allocation in the role and advantages of the free will of the parties to the transaction of its arbitrary limit，will inevitably lead to very serious consequences.Too restrictive will dampen the enthusiasm of parties to the transaction to affect economic development，government and other body if the arbitrary restrictions on freedom of contract，lack of necessary supervision，the abuse of power and corruption will inevitably produce.Restrictions on freedom of contract，it is necessary to achieve the legitimate limitations and prudent limits.The government and other restrictions that limit freedom of contract should follow the statutory procedures;careful restrictions that limit freedom of contract requirements also should grasp the“degree”，being too unbalanced will affect the economic stability and development.

freedom of contract principle;resources reasonable disposition;limitation

DF418

A

1672－7991(2011)02－0056－05

2011－04－28;

2011－05－17

陈常青(1986－)，男，安徽省合肥市人，在读硕士研究生，研究方向为民商法。