论责任主义在量刑原则中的实现

陈庆，王晓红

（1.中北大学人文社会科学学院，山西太原030051；2.运城学院，山西运城044000）

一般认为，我国刑法中的量刑原则是指刑法规定的，贯穿于量刑活动始终的、对全部量刑活动具有指导意义和制约作用的基本准则。我国1997年刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据这一条规定，刑法通说将量刑原则概括为：“以犯罪事实为根据，以刑法规定为准绳”，但对于这一量刑原则，学界现多有反思。在对现有量刑原则进行检视的基础上，笔者认为，重构量刑原则时，应当有一项具体原则指引行为责任刑和行为人责任刑间的关系处理，这一具体原则非责任刑限制预防刑原则莫属。以下作详细探讨。

一、对现有量刑原则的反思

现多认为，在理论上用 “犯罪事实”作为量刑的事实根据非常牵强。在人身危险性理论已被我国刑法的主流观点所承认的情况下，犯罪事实这一概念还仅仅被用来描述犯罪过程中的种种情况，行为人的一贯表现、犯罪后的态度等体现人身危险性的内容因与犯罪过程无直接联系，无法归入其中。无奈之下，有刑法学教科书将第61条又归纳为 “以案件事实为依据，以刑法规定为准绳”，［1］使用 “案件事实”这一更广阔的概念来涵盖 “犯罪事实”和体现人身危险性的事实。这种总结与通说所认为的刑事责任理论和刑罚理论保持了一致，但缺陷仍然明显：无论是以 “案件事实”还是 “犯罪事实”为根据，都是以 “以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则作为根据，用这样一个用来指导所有司法和行政执法工作的普遍原则来指导量刑这一具有特殊性的活动，因为过于宽泛，事实上使得原则不具有了特殊的制约和指导意义，尽管做了 “案件事实”和“刑法规定”的限制，但仍然不仅可以适用于量刑活动，也能适用于定罪活动，无法揭示量刑活动的特殊性，不具有量刑原则这一具体原则所要求的特殊的指导意义。

在对上述原则批判的基础上，针对如何构建新的量刑原则体系，许多学者提出了自己的观点，尽管有不同表述，但刑罚应当和刑事责任大小相适应的原则在几乎所有的重构方案中都得到了重视。一般认为，刑事责任大小由行为责任和行为人责任大小决定，分别对应犯罪论中行为的社会危害性大小和行为人的人身危险性大小。但问题是，行为责任与行为人责任之间的关系又如何协调？尽管一般认为，行为责任是行为人责任的基础，但 “基础”一词应作何理解？比如，基于行为责任产生了重刑但特殊预防只需轻刑，或基于行为责任产生了轻刑但特殊预防要求重刑的情况下，如何坚持行为责任刑在最终刑量中的基础地位？因此，在解决行为责任和行为人责任之间的关系问题上，也应当有量刑原则予以指导。在此问题上，责任刑限制预防刑作为责任主义的核心表述，不仅明确了两者之间的关系，而且体现了先进的刑法理念，理所当然应成为我国刑法中的一项量刑原则。

二、责任主义是报应刑限制预防刑原则的确立根据

（一）责任主义的内涵

量刑中的责任主义要求，刑罚的程度必须控制在责任的范围内，或者说，刑罚的程度不能超出责任的上限。正如日本学者大塚仁教授引用马拉哈的观点阐明的：“量刑的原则不是与 ‘报应相并列的预防’，而是 ‘在报应中的预防’”。［2］

责任主义的 “责任”二字，与德日刑法中犯罪成立的三大条件之一的有责性 （非难可能性）并不完全相同，“最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小 （狭义的责任）相乘而得到的后果——即犯罪本身的轻重 （广义的责任）”。［3］相乘意味着违法性和有责性之间的关系是：首先，当其中任何一个值为零时，犯罪本身的轻重 （广义的责任）就不存在了。其次，如果二者中有一个值很小，而另外一个值很大，最后的责任也并不很大。总之，只有当二者的值都很大，或者一个值很大，一个值并不小，才会产生一个很大的责任。因此，“这些国家的刑法所要求的刑罚与责任相适应，是指刑罚必须与违法性及有责性相适应”。［4］后文所说的行为责任相当于责任主义中的 “责任”，也大体上相当于我国刑法中所用的行为的 “社会危害性”的量，影响其大小的主要因素有行为的客观侵害——包括犯罪结果、行为方式、侵害的对象、是否成立共犯等，行为时的主观恶性——包括故意或者过失、精神状态、行为目的、动机、期待可能性等。

由于责任主义的兴起本来就是防止刑罚权滥用、保护人权的，故德、日学者一般多从限制刑罚的发动或加重来理解作为刑罚基础的罪责。也就是说，量刑时，基于预防犯罪的考虑，不能超出责任所决定的刑量的上限。责任主义要求刑罚之量不得超过责任程度，因此，立足于预防观点的量刑一般被限定在减轻刑罚的方向上。从预防的观点出发科以超过责任程度的重刑，是为了社会防卫目的而不当地牺牲犯人的人权，在法治国家是不能容许的。［3］

（二）“责任刑限制特殊预防刑”的限缩

量刑中的责任主义对刑法学的最大贡献，正是在于 “报应中的预防”原理的提出。预防又可分为一般预防与特殊预防。在德日量刑理论中，特殊预防的目的一般被予以考虑，决定特殊预防需要的因素主要有犯罪人的年龄、人格特性、前科、经历与环境、人身和经济情况、犯罪后的态度尤其是为了补救损害所作的努力等等。

而一般预防虽然可以成为刑罚的目的，但在量刑中一般不被考虑。除日本1974年改正刑法草案第48条中有 “适用刑罚时，应当考虑……社会影响……”的规定而有可能对一般预防作出考量外，德国、意大利、瑞士、奥地利等大陆法国家均未对一般预防在立法上作明文规定。学者认为，“使国民的规范意识觉醒和得到强化这一所谓 ‘积极的一般预防目的’，可以认为已经在相应于责任的量中得到了体现，如果再进一步考虑一般预防目的，那就是为了获得威吓一般人而达到抑制犯罪的威慑效果。……无论是在宪法还是在刑事政策上都是值得怀疑的。”［5］威慑思想无论如何不可能对一个行为人 “惩一儆百”，且不可能超越有责的不法的度。因为法律并没有提及威慑的刑罚目的，另一方面，犯罪率的上升不能怪罪行为人，最后，经验研究也并没有足够证据证明适度的刑罚加重具有可测定的威慑效果。［6］

笔者坚信，不能把犯罪人作为预防他人犯罪目的的工具，一般预防只是实现责任抵偿的过程中同时产生的副产品，绝不能在量刑时专门考虑或追求一般预防目的，更不能为了实现一般预防的目的而加重犯罪人的刑量。这种观念在我国的量刑理论中得到承认和立法实现，会有更为深远的现实意义。至于特殊预防目的的实现是量刑时应当考虑的内容则得到了国内学者较为普遍的承认，我国刑法中累犯从重、自首从宽、缓刑、减刑、假释等刑罚制度的规定，2011年5月1日起施行的刑法修正案 （八）将 “坦白从宽”这一酌定量刑情节明确规定为法定量刑情节，对被判管制刑、被宣告缓刑和被假释的犯罪分子增加的社区矫正内容，无不体现了特殊预防的理念。

为了强调这一点，本文将 “责任刑限制预防刑”的原则限缩为 “责任刑限制特殊预防刑”的原则。

三、责任刑限制特殊预防刑原则与我国刑事责任理论的衔接

按照我国当前刑法理论的通说，刑事责任是刑罚的前位概念，那么，确立责任刑限制特殊预防刑的量刑原则，必然面临着这项量刑原则如何和刑事责任理论衔接的问题。刑事责任是指刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚单纯否定性法律评价的负担。［1］犯罪、刑事责任、刑罚三者间的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。社会危害性与人身危险性一起共同决定刑事责任的量。

有学者基于责任主义原理提出，在德日刑法中，受责任主义的规制，责任为刑罚规定了前提和界限，基于预防方面的考量不能僭越责任程度所决定的刑罚。相比之下，中国现行刑法的量刑基准理论与之虽貌合实神离，因为作为其量刑基准的刑事责任的大小是社会危害性与人身危险性评价的加权之值。因此主张，“必以改善现行刑事责任理论体系为前提。改造的重点在于纠正将责任评价与刑罚量定混为一体的做法，将之予以分离，使之各得其所。作为犯罪后果负担的刑事责任只能由犯罪的严重性程度来决定，人身危险性因素不能用于评价犯罪与刑事责任，而只能在刑罚最后量定时做有利于犯罪人更新改造之缓和考量”。［7］

如果要在刑法中确立报应刑限制特殊预防刑原则，是否就一定要对我国当前的刑事责任理论进行上述大的改造呢？笔者认为无此必要。

可以看出，在大陆法国家，因为责任刑是预防刑的上限，立足于预防观点的量刑一般被限定在减轻刑罚的方向上，因此，如欲使经过预防因素缓和之后的刑罚小于或等于责任决定之刑，基于特殊预防因素考虑的刑量不能为正值，只能为负值或零 （零意味着没有考量特殊预防），才能得出这样的结论。而依据中国刑法理论，如果将人身危险性因素之考量所决定的刑罚规定为负值，那么社会危害性决定之刑罚 （相当于大陆法中的 “责任”所决定的刑罚）加上 “预防”因素决定的刑罚的最终值也必然小于责任决定之刑，这个值为刑事责任的值，和最终刑罚量是一致的，同样贯彻了责任刑限制预防刑原则。

但是，必然会有人提出，特殊预防对于量刑的影响不应只限于负值，即减轻刑罚的方向，也可以为正值，即在责任刑的限度内影响刑罚的加重。尽管仍有责任是个点还是幅度的争议，但如果将责任理解为一个点的话，可以在点至法定最低刑之间，基于特殊预防的考虑，从重处罚。［8］如将责任理解为幅度而非点的话 （这个幅度肯定是越接近点越好），那么可以在责任所确定的刑量幅度之间，往加重或者减轻方向考察特殊预防的必要性。依据中国刑法理论，仍然可以做如上的处理，只要将等同于行为责任的社会危害性决定之刑罚确定为人身危险性因素所决定的刑罚的上限，在社会危害性所决定的刑量和法定最低刑之间，或者在社会危害性所决定的刑量幅度之间，仍然存在空间考虑特殊预防刑，并且可以往任何方向考虑。

因此，我们需要做的是在量刑原则中明确，基于责任的刑罚量应当是基于预防的刑罚量的上限，而无需以刑事责任理论的改造作为责任刑限制预防刑确立的必要前提，就完全可以得出相同的最终结论。

同时，正如学者所担心的，人身危险性作为评价刑事责任的要素还有以下诸多不妥：以社会危害性和人身危险性的加权作为刑事责任的衡量标准，就会使得刑事责任也相应地难于评判，也将使得刑事责任的判断不再仅仅依靠犯罪的严重性而失去了其客观标准，进而使得刑事责任不可名状；有可能导致刑法的主观化发展；还可能导致因为同一事实对犯罪人进行不利的重复评价。［7］但是，对于人身危险性概念的种种担心，并不因其不在刑事责任论中考虑就可消失，即使将其放置于决定刑罚量阶段时考察，仍然会引发同样的担心。

四、结语

总之，报应刑限制预防刑应当成为我国刑法的一项量刑原则。在这项量刑原则的实现过程中，我国刑事责任和刑罚理论的不足并不在于对预防的考察在整个刑事责任和刑罚机制中的位置安放错误，而在于责任和预防关系的语焉不详。无论是在刑事责任的确认阶段考虑预防还是在量刑阶段考虑预防，最终都可得出相同的结果。相反，如果 “作为犯罪后果负担的刑事责任只能由犯罪的严重性程度来决定，人身危险性因素不能用于评价犯罪与刑事责任，而只能在刑罚最后量定时做有利于犯罪人更新改造之缓和考量”的话，刑事责任等同于行为责任，这将会导致刑事责任在刑法理论中事实上的虚置，因为它几无功用。随之在刑罚量定时考察人身危险性因素会显得更为突兀。因此，我们必须要做的是，在作为刑事责任理论逻辑延伸的量刑理论中明确：由责任所确定的刑量限制由特殊预防所决定的刑量原则，即可在最终结果上解决刑事责任和刑罚量极可能大于犯罪严重性决定之刑罚之担忧。

［1］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，2010：272，217.

［2］［日］大塚仁.张凌译.人格刑法学的构想 （下）［J］.政法论坛，2004（3）：92.

［3］［日］曾根威彦，量刑基准，西原春夫编，李海东译.日本刑事法的形成与特色 ［M］.北京：中国法律出版社，东京：日本成文堂，1997：147-148.

［4］张明楷.刑法的基本立场［M］.北京：中国法制出版社，2002：356.

［5］［德］格吕恩特·雅科布斯，冯军译.行为、责任、刑法——机能性描述 ［M］.北京：中国政法大学出版社，1997：103.

［6］［德］汉斯·海因里希·耶赛克等，徐久生译.德国刑法教科书 ［M］.北京：中国法制出版社，2001：1053.

［7］肖世杰，中德（日）量刑基准之比较研究［J］.法学家，2009（5）：87-88.

［8］张明楷.责任主义与量刑原理——以点的理论为中心［J］.法学研究，2010（5）：137-138.