非法证据如何真正排除

张 哲

（中国政法大学，北京 100088）

非法证据如何真正排除

张 哲

（中国政法大学，北京 100088）

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）自公布实施以来，引起了学界的广泛关注。相比较《刑事诉讼法》以及相关的司法解释来说， 《非法证据排除规定》无疑具有很大的进步意义，非法证据排除的程序问题自此终于有了明确的法律规定，但这一规定在司法实践中是否能够得到彻底的贯彻实施却是个值得怀疑的问题。纵然我们抱着乐观的态度，假设公检法机关严格依法律程序办事，那么这个程序是否真地可以实现遏制刑讯逼供、排除非法证据的结果呢？如若不能，又该设立怎样的程序保障审判法官的公正不受非法证据的污染呢？

非法证据；排除；措施；检讨

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），自公布以来争论不断，学者在充分肯定这一规定对中国刑事诉讼所产生的推动意义的基础上也纷纷从不同的角度指出了规定存在的问题，当然有些问题是规定自身产生的问题，还有一些是长期司法实践中形成的尚未解决的问题，本文只讨论规定本身产生的问题。

《非法证据排除规定》对非法证据排除的程序性问题做出了系统的规定，这是一个很大的进步。学界普遍认为该规定产生的目的在于遏制刑讯逼供。那么依照规定程序进行的非法证据排除，是否能够真正起到排除非法证据的作用？

根据《非法证据排除规定》的规定，非法证据排除的法律后果是，经确认非法的证据“不能作为定案的根据”。这意味着“非法证据”可以进入法庭审判，可以进入审判法官的视野，其实根据我国刑事诉讼程序，这些“非法证据”在审判前就已经进入法官视野了。我国《刑事诉讼法》要求法官在确定罪与非罪时达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”，但是不管这一客观标准的要求如何严苛，实际上起作用的仍然是法官的“自由心证”。在法官实际上依照“自由心证”进行裁判的情况下，要求法官自觉自动地“排除”他已经掌握并很可能确信的“非法证据”，同时又不存在任何制约措施，那么“非法证据”的“排除”能在多大程度上实现就是一个问题了。

《非法证据排除规定》存在很多问题，也许所有的问题都与一个问题有关或者说以其为基础，那就是非法证据排除本身的含义。什么是“非法证据”？什么叫“排除”？要想实现非法证据排除，让非法证据排除真正起到遏制刑讯逼供的目的，也许这才是我们解决问题的根本。第一个问题涉及非法证据排除程序产生的前提条件，第二个问题涉及非法证据排除程序产生的法律后果。本文将围绕这两个问题展开论述，其中第二个问题是本文论述的重点。

一、关于非法证据

各国对于“非法证据”的不同理解导致了对“非法证据”的态度上存在很大差异，也决定了相应的“排除”后果及程序上风格迥异。

根据《非法证据排除规则》的规定，“非法证据”的范围包括：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”、“采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”以及明显违反法律规定，可能影响公正审判的不能补正或者作出合理解释的物证、书证。我国证据法学对“非法证据”的定义比较宽泛，包括取证主体不合法、证据内容不合法、证据形式不合法等，范围也是既包括言词证据也包括实物证据。学说与立法在这个问题上基本保持一致。

相比较而言，美国刑事诉讼中的“非法证据”的概念要窄得多，作为判例法国家，美国“非法证据”的概念一直处于不断完善和变化的过程中。到目前为止，美国的“非法证据”排除规则“致力于排除的是以非法搜查、扣押的非法方法取得的证据（当然是实物证据）。对于言词证据，依赖反对强迫自证其罪的特权和自白任意性规则来防止非法取证行为和对非法证据加以排除”。这就决定了在构造我国非法证据排除规则的程序中美国的非法证据排除规则的借鉴意义是十分有限的，毕竟同为“非法证据”，但是侧重点却大相径庭。当然，这也只是原因之一，更重要的原因将在下文论述。

德国刑事诉讼中“非法证据排除”是基于它的“证据禁止”理论，“证据禁止”包括“证据取得禁止”和“证据使用禁止”。对于两种证据采取不同的态度，对于侦查中使用刑讯逼供等非法手段取得的证据一般是绝对禁止，其他非法手段取得的证据则由法官自由裁量。这就决定了下文将提及的构建一个审前程序对于德国刑事诉讼来说可能是不适宜的，但是在我国却不存在这样的问题。

对于“非法证据”的含义，要求立法给出明确的界定是不现实也是不可能的，这不仅由法律本身的抽象性所限制，也与刑事诉讼实务复杂多变的特点有关。在这里，美国的判例法制度不失为一种很好的借鉴，当制定法不足以适应社会生活的变化时，适当地赋予最高法院或者其他较高级别法院判决以一定的约束力，通过判例引导刑事司法中“非法证据”的界定不断向规范化的方向发展。

二、从比较法上看非法证据的排除

不同制度下证据排除的法律后果是不同的，“这主要是从事实审理者是否会受到本应排除的证据的影响的角度。在这个问题上存在着美国模式与德国模式”，而我国制度的特点更类似于德国模式。

根据我国《非法证据排除规定》的规定，被确认为非法的证据“应当予以排除，不能作为定案的根据”。同时，《非法证据排除规定》规定“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查”。这意味着，调查证据是否合法的法官与审判法官实际上是同一主体，法律要求法官靠自己的主观能动性自觉排除非法证据。

（一）美国模式

由前面的介绍可知，我国证据法学对于非法证据的界定与美国相关概念存在很大的差异。我国并没有一个系统的证据规则体系，但是美国的证据规则体系却十分完备。整个《联邦证据规则》几乎都是从反面规定证据的可采性问题，即什么样的证据不具有可采性，应当被“排除”。从某种意义上可以说，《联邦证据规则》就是一个庞大的“非法”证据排除规则。纵然我们对于非法证据的理解存在很大的差异，但是，基于相同的排除不具有可采性证据的目的我们不妨讨论一下美国的证据规则在司法实践中的运作。

前面已经说过，《联邦证据规则》关注的是证据的可采性问题，那么什么是可采性？没有可采性的证据在刑事诉讼程序的哪个阶段被宣判死刑？根据《布莱克法律词典》的解释，可采性就是证据所具有的“允许其在法庭上提出的品质”，美国有的学者将其更形象地描述为“可采性是涉及何种事实和材料将准许陪审团听、看、读甚至可能是摸或闻的一种决定”。

可见，在美国法上，“证据的‘采纳’与‘采信’是完全不同的两个概念，前者是指哪些证据可以在法庭上向陪审团出示，而后者所关注的则是陪审团在评议之后，将哪些证据作为判决的依据”。美国基于对可采性的上述界定，在程序上也相应设置了一系列的配套制度。首先，将审前程序与审判程序严格地区分开来，在审前程序中预先解决证据可采性的问题，防止不具有可采性的证据进入法庭审判程序。其次，法律问题与事实问题的裁判者分别由法官和陪审团担任，这样，即使在正式审判过程中当事人临时提出有关证据能力的异议，法官也可以尽量通过不影响陪审团的方式加以解决。

被排除的证据不能被事实审理者看到和听到的结果，能够真正起到排除证据的作用。如果事实审理者已经知道某项证据的存在以及内容，却要求他们在形成裁决的时候不依赖这些证据，这似乎是很难实现的，但是这一问题也不是表面上看起来这么简单。

（二）德国模式

德国证据法上使用“证据能力”一词，作为与英美法可采性相类似的概念。理论界通常认为证据能力是证据可以进入正式审判程序接受调查的资格。学者普遍认为：“原则上，有证据能力之证据为容许进入证据调查之前提条件，亦即无证据能力之证据不容许其提出于公判庭或作为证据调查之对象”。从这一点来看，德国学者对证据能力的认识与美国学者对可采性的看法并无二致。但是，如果以具体的审判程序为视角就会发现，德国的理论与司法实践之间存在一定程度的脱节现象。

在德国，正式的庭审前，法官被要求阅读在审前侦查中警察和检察官制作的全部卷宗，卷宗中包含着全部合法的可采的以及非法的不可采的证据资料，没有什么措施防止法官在审理前阅读卷宗。“法庭对证据的‘采纳’和‘采信’在程序以及裁判上没有明确区分开来，往往是由同一名法官或同一个合议庭在正式审理时一并解决的。在庭审过程中，双方当事人的质证既可以针对证据能力问题也可以针对证明力问题。如果一项证据被认定不具有证据能力，所能引起的惟一程序性法律后果就是法庭不得在论证判决理由时引入该证据”。

德国证据能力规范的这一特点已经引起越来越多的批评。目前德国采取的一个主要做法就是要求法官在判决书中列明事实认定的理由。但是，人们逐渐意识到，当某些非法证据已经被法官所掌握甚至确信的情况下要求他在头脑中清除这些证据留下的痕迹几乎是不可能实现的，即使他在判决理由中只字不提，这种影响也依然或多或少地存在。

三、对于现有非法证据排除措施的检讨

作为普通法系和大陆法系国家的代表，美国和德国对于证据排除设置了完全不同的程序，证据排除的后果也大不相同。考察外国制度的目的在于取他人之长为我所用，相比较而言，根据我国现行有关规定，我国的证据排除规则的设置与德国十分相似。如何解决我国非法证据无法真正排除这一问题也许并没有多少十分有益的经验可以借鉴，需要我们自己的探索和努力。

在理想状态下，一项不具有证据能力的证据被“排除”，应当是指该证据所反映的信息对于案件事实的最终认定不产生任何影响。但是，如何在司法实践中最大限度地实现证据排除的这种理想状态，却是一个颇费周折的问题。从前面的论述可知，为了实现这种理想状态，各国所作的努力无外乎三种：

第一，不给事实裁判者接触非法证据的机会，一旦应予排除的证据信息不幸被事实裁判者知悉，则通过有权威性的指示，命令事实裁判者对该信息不予考虑。陪审团模式属于典型代表。

第二，要求事实裁判者出具判决理由书。德国采此方法。

第三，设立一种审前调查程序阻断非法证据进入法官视野。法国的预审制度可以起到这一作用。

（一）针对措施一的检讨

比较以上三种措施，第一种在效果上无疑是最好的，“美国证据法学家达马斯卡在其著作中对这种被称之为‘二元式’结构的程序进行了深入的分析，并指出，证据的‘排除’，只有在这种‘二元式’结构的程序中才能真正实现”。但是它并不能适用于我国刑事诉讼程序。这种措施在程序设置上的必要条件是必须存在两个彼此分离的程序和两个不同的裁判者，只有这样才能保证非法证据真正被排除在事实审理者的视野之外。

前面提及，相比较后两种措施来说第一种措施效果似乎是最佳的，也许这一说法并不严谨。因为在英美陪审团制度下同样会遇到类似的问题。在陪审团审判的案件中，一些本不具有可采性的证据完全有可能在正式庭审中出现在陪审团面前，遇到这种情况常见的回应方式是：法官作出一项指示禁止陪审团考虑该证据或者要求陪审团只为特定目的考虑该证据。这与大陆法系国家遇到的问题其实十分相似，只不过裁判者不同，一个是没有专业知识的陪审团，一个是精通法律的法官。这里，学者本着相同的出发点，即陪审团与法官认定事实的思维习惯不同，得出了完全不同的结论。但这并不是本文所关注的重点。

（二）针对措施二的检讨

对于第二种措施，它的有效性常引起人们的质疑。这种做法是否有效取决于两个前提性条件：第一，法官是否有能力摆脱那些已被他了解，但是依法又应当被排除的证据对其造成的影响；第二，判决书中写明的事实认定理由能否忠实地反映法官认定事实的心证过程。对于这两方面的担忧又涉及两个问题，一是裁判者在认定案件事实时的思维习惯，二是各国法律传统上对于职业法官的信赖程度。

1.裁判者在认定案件事实时的思维习惯

对于以上担忧的第一个方面，法官是否有能力摆脱已经被他了解的非法证据？这也许不是法律所能解决的问题，而很大程度上取决于司法裁判中法官认定案件事实的思维习惯。通常看来，我们并不容易忽视那些已经被我们所掌握的情况，这是不是意味着要求法官舍弃他所掌握的非法证据是不可能实现的呢？也许这个问题并不是想象的那么简单。

美国证据法学家达马斯卡曾经把司法裁判过程中查明事实的方法区分成两种模式：一是原子模式，二是整体模式。并且，他通过比较两大法系诉讼程序的特点深入分析了所谓的原子模式与整体模式两种不同的思维方式。原子模式是指“事实认定的智力过程可以分解为相互独立的各个部分。证明力取决于个别存在的单个证据、离散式的系列推论；最终的事实认定则由这些彼此分离的证明力以某种迭加方式聚合而成”。整体模式是指“一项材料的证明力源于所有已输入信息材料之间的相互作用。在该观点看来，单项证据自身的证明力，无法游离于证据的总体判断。因此，事实认定取决于尚未清晰表达的整体思考以及各种意志因素”。论述进行到这里我们面临着这样的问题：法官进行事实认定的心理运作过程究竟属于那种类型？“如果法官形成确信的方式属于原子模式，那么他们将能够遵守上述法律要求。但是，如果法官以整体模式的方式进行事实认定，那么，法律试图对裁判者心证形成过程进行规制，就只能是堂吉诃德式的狂想”。

2.对职业法官的信赖程度

对判决理由书在解决这一问题上的有效性产生顾虑并不是没有道理的。案件事实的认定过程是否正如判决书中所列明的一样，这是无从考证的。基于以下两方面的理由，在判决书中如实反映案件事实的认定过程几乎是不可能的：

（1）运用证据认定案件事实并没有绝对确定性的公式可供使用，事实裁判者在自由心证的过程中，究竟对每一个证据赋予了多大的证明力，以及除了判决书中明确列举的证据是否还有其本人的某些预断或偏见在起作用，恐怕连他们自己也说不清楚。

（2）各国对那些比较重大的案件普遍采取合议制。反映在判决书中的事实认定结果常常是经表决得出的多数派意见，这种多数意见得出的过程又难免会伴随着发生在各个成员之间的彼此说服以及妥协，即使那些一致同意的判决结果，也并不意味着每个人在每一个证据的判断以及整体结论的做出过程上完全一致。

使用spss20.0分析数据。在双尾分布P＜0.05被认为有统计学意义。使用PearsonR计算相关性。

也有学者指出，上述两方面的担心似乎有些多虑了。因为，“就审理本案法官是否接触或调查不得使用证据而有偏颇之虞的问题而言，德国法制有信赖职业法官的传统，因此，容由职业法官依法论法，依证据论事实。对于经其判定为不得使用之证据，职业法官的本领就是要做到‘视而不见’，这一点，从外行人的观点来看，实在有点‘做作’，甚至于‘匪夷所思’，但纯就刑事诉讼以及证据法则而言，事后客观检验仍属可能，而这种机制运作非常重要的一点，便是法官负有详细交代判决理由之说明义务。越是严格的说理义务，法官越难‘偷渡’应被禁止的证据，此与不用交代理由的陪审团审判有别”。

（三）针对措施三的检讨

至于第三种措施，可资借鉴的司法实践十分有限，法国的预审制度虽然在客观效果上可以解决本文所涉及的问题，但是预审制度作为法国刑事诉讼重要制度之一，是在一系列理论和配套程序支持下才得以运作的，并不适宜于解决此类具体问题，况且预审制度自身的存废得失也是一个争论不休的问题。

那么对于学者提出的，建立庭前准备程序，由专门的庭前法官来解决证据排除问题，应该如何认识呢？在这里不妨思考这样一个问题：德国在司法实践中也会遭遇同样的问题，为什么他们只求助于列明判决理由这一项措施呢？为什么没有设立一个类似的审前程序？正如前面提及德国法律传统上有信赖职业法官的习惯，但这并不足以说明问题的关键，问题的关键可能是这一程序本身存在一些问题。

第一，庭前准备程序不足以覆盖诉讼过程中出现的非法证据排除的需要。无论在大陆法系国家还是英美法系国家，还是有着浓厚大陆法系特色的我国，当事人对非法取得的证据提出异议的权利都不可能被限制在庭前准备程序这一短暂的时间之内，对于那些在正式听审过程中出现的证据排除问题，庭前准备程序显然鞭长莫及。因此，庭前准备程序最多只能实现一部分证据的过滤作用。

第二，采行前置程序，难免会拖延诉讼，因为调查证据程序将一分为二，分属前置程序和审理程序。

第三，庭前准备程序的目的既然在于先行过滤不得使用之证据，则其有效运作的前提，乃赋予未及时主张者相当之“失权效果”，以非任意性自白为例，被告若未及时于前置程序主张侦查中之自白非出于任意性，则法官于审理期日时，原则上应以自白具有任意性为前提审判；若非如此，则前置程序，并无太大意义可言。

针对学者提出的上述第二和第三个观点，笔者有不同的看法。首先，前置程序确实可能导致诉讼时间的延长，效率的降低，但是排除非法证据同时肩负着保障人权和促进发现事实真相的双重使命，在这些价值面前适当的牺牲诉讼效率是无可厚非的。其次，刑事诉讼不同于民事诉讼，刑事诉讼中的当事人是实力相差悬殊的国家和被告人，排除非法证据的目的之一就是遏制刑讯逼供，保障被告人人权，保障权利唯恐不及，如何忍心赋予其失权效果呢？

四、结语

构建符合我国刑事诉讼特色的非法证据排除规则，既要借鉴外国的经验又要汲取教训。笔者认为针对我国司法实践中可能存在的问题应该双管齐下，在严格要求法官说明判决理由的情况下也应同时构建一个独立的调查程序解决非法证据排除的问题。

非法证据排除面对的真正问题是审查证据是否合法的法官与审判案件的法官是同一主体，要解决这个问题关键就是将两个程序分离，将调查证据合法性的程序独立于审判程序之外。庭前调查程序是很重要的一个方面，通过庭前调查可以过滤相当大一部分非法证据，但是对于审判中被告方提出的证据系非法取得的异议似乎也不能置之不理。我们要构建一个这样的独立程序，让它既在审前起作用，又在审判中解决问题。也许这个独立的调查程序只是不能称之为审前调查程序，它不专门解决审前问题，而是专门解决证据能力问题，在我国目前情况下可以说是专门解决非法证据排除问题。

参考资料：

[1]汪海燕，胡常龙.自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区[J].法学研究，2001，（5）.

[2]张建伟.纸面上的法与行动中的法——排除非法证据规定引发的一点思考[J].西部法学评论，2010，（5）.

[3]林钰雄.干预处分与刑事证据[M].北京：北京大学出版社，2009.

[4]郑旭.非法证据排除规则[M].北京：中国法制出版社，2009.

[5]郭志媛.刑事证据可采性研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[6]（美）乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘译.北京：中国人民公安大学出版社，2004.

[7]孙远.刑事证据能力导论[M].北京：人民法院出版社2007.

[8]（美）米尔吉安·R·达马斯卡.比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀，魏晓娜等译.北京：中国人民公安大学出版社2006.

[9]汪建成，杨雄.比较法视野下的刑事庭前审查程序之改造[J].中国刑事法杂志，2002，（6）.

D925

A

1672-6405（2011）01-0061-04

张哲，男，中国政法大学研究生院刑事司法学院2009级刑事诉讼法专业硕士研究生。

2011-02-21

王凤玲]