道德法律化的限度及路径分析——兼论道德义务能否成为不作为犯的作为义务来源

王剑波，郝艳兵

（1.首都经济贸易大学 法学院，北京100070；2.中国人民大学 法学院，北京 100872）

道德法律化的限度及路径分析
——兼论道德义务能否成为不作为犯的作为义务来源

王剑波1，郝艳兵2

（1.首都经济贸易大学 法学院，北京100070；2.中国人民大学 法学院，北京 100872）

道德的法律化有其必要性，但应有“度”的限制，立法机关只能将国民应该做到而且必须做到的基本道德要求上升为法律。道德义务要上升为法律义务，必须具备两个要件：一是这种违反道德义务的行为具有严重的法益侵害性，这种侵害必须对社会赖以维持正常状态的根基构成了威胁；二是这种义务必须是能够期待国民履行的义务，即这种义务应当具有社会相当性。在罪刑法定原则之下，道德义务不能成为不作为犯的作为义务来源。但是，现代社会是一个风险社会，面对层出不穷的新的危险，有必要将国民在可能的时候必须救助处于危难之中的社会成员的义务上升为法律义务，即见危不救行为应当入罪。

道德义务；法律义务；不作为

一、引言

道德与法律的关系问题，是法哲学中一个聚讼纷纭的难题。道德与刑法的关系应如何处理，刑法能否成为推行道德的工具，更是学者关注的焦点。近年来发生在我们身边的一系列具有高度道德敏感性的社会现象，诸如见危不救等，一次次地拷问着人们的神经，刑法应否介入这些领域？有人认为，刑事立法应当尽快将这些社会现象犯罪化，惩罚和制裁这些行为，以维系和提升社会的道德水准；也有人反对将这些现象犯罪化，主张不应混淆刑法与道德的界限，不应通过立法来强制推行道德。因此，如何把握刑法的道德维度对于正确认识和妥当处理类似问题具有重要意义。本文拟从道德法律化的相关问题出发，对刑法中道德义务能否成为不作为犯的作为义务来源这一问题作一初步探讨。

二、道德法律化的必要性及其限度

道德的法律化，是指立法者将一定的道德理念、道德规范借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。简言之，道德法律化就是将道德规范上升为法律规范的过程。在今天，道德法律化是一个有较多争议的话题。一种观点认为，应该将道德法律化作为促进社会法制建设的手段，作为法治国家和道德建设的方向。例如，有学者指出，“越是文明发达、法制完善健全的国家，其法律中所体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成为了一部道德规则的汇编。”[1](p11)另一种观点认为，道德法律化有可能对道德建设造成负面影响。例如，有学者指出，“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’的意义和角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律的强制的国家标准。……可见，虽然推进依法治国进程中要把国家和社会生活纳入法制轨道，且立法要遵从基本伦理价值取向，精神文明建设也需法制保障，但绝不可推行道德法律化，否则后果是严重的。”[2](p14)这是理论界在道德法律化问题上具有代表性的两种观点。事实上，上述两种观点的分歧并不在于道德是否应当法律化，而在于道德法律化的“度”。换言之，道德与法律的内在联系以及道德法律化的必要性是勿庸置疑的，问题的关键在于道德法律化的边界范围何在？

首先，道德的法律化有其必要性。从发生学的角度考察，道德源之于调整人们社会生活的需要，这种对社会生活的调整是通过向社会成员昭示“不得如何”、“应当如何”等规范加以实现的。然而，在一个充满复杂利益关系的社会里，道德虽然为社会存续所必须，但利益衡量才是决定人们行为的更为关键的因素。道德规范的约束往往难以实现其目标，道德只对愿意守道德的人发生作用，道德的作用是有限的，它并不存在普遍有效性。由此，在利益多元化条件下，社会需要制定另外一些规则来弥补这些不足，这些规则可以明确道德规则的内容和范围，可以控制道德规则的发展变化并决定其取舍，可以确定一个权威来裁决纠纷，这些规则就是法律。简言之，由于道德的权威性不强、惩戒力度不够，所以，将那些旨在实现整个社会生活和谐稳定的道德规范上升为法律规范是必要的。

其次，道德的法律化有“度”的限制。为了营造个体发展和社会进步所必须的最起码的外在环境，必须将基本的共同的道德要求上升为法律，才能确保这种要求在社会成员身上得到实现。因此，道德的法律化有其必要性。但是，法律不能强人所难，强制推行较高层次的道德，无疑将会使为数众多的社会成员因为难以企及这种道德要求而受到法律的惩处。这种惩处将难以实现对社会生活进行调控的目的，对道德建设和法制建设都是一种损害。所以，将道德规范转换为法律规范不能是无限度的，它只能在一定的范围内进行。在社会生活中，一定的道德规范被社会成员有效地遵行是确立基本的社会生活秩序的基础和前提条件，所以它必须成为全体社会成员的行为准则，这就是道德法律化的范围。这一范围蕴含了两层涵义：由于这种法律化的道德属于对人们行为的基本要求，所以全体公民应该而且必须做到；由于这种法律化的道德是面向全体公民的，所以它只能是一些基本的道德要求。简言之，立法机关只能将全体公民应该做到而且必须做到的基本道德要求上升为法律。

三、道德义务上升为法律义务的条件

道德义务，是指维护一定道德所要求的行为人必须为一定行为或不为一定行为的义务。这种义务具有一定程度的强制性，行为人一旦违反，就会受到社会舆论的强烈谴责。在法律中，义务同样是一个关键性的概念，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，个人不履行法律义务即不得享有相应的法律权利。英国学者米尔恩正确地指出：“‘义务’在道德和法律中都是一个关键性概念。它的中心思想是，因为做某事是正确的而必须去做它。”[3](p34-35)可见，强制性是道德义务和法律义务的共同特点。但相对于国家强制力而言，道德本身的强制力要小得多（主要来自于内心信念、社会舆论诸方面）。对于那些相当重要的乃至于必不可少的且难以确信仅凭道德自身的强制力能保障其实现的道德义务，则必须借助于其他更强大的力量——国家强制力的介入才能实现，具体途径就是将这些道德义务确认、提升为法律义务。于是道德义务和法律义务实现了竞合，即这些义务既是道德义务又是法律义务。当然，对于这些义务的实现，道德和法律都在发挥作用（而不仅仅是法律在发挥作用），甚至于在多数情况下，道德往往是先行，至少是与法律同步地发挥着作用。

义务构成了立法者将道德义务上升为法律义务即道德法律化的内在性基础。而一种义务之所以能从纯粹道德义务上升为法律义务，其实质根据在于这种不履行道德义务的行为具有法益侵害性，而且这种侵害值得法律去干涉和评价。义务是道德法律化的中介和桥梁，义务解决了 “应当性”问题，而在法律领域尤其是刑法领域，我们还应当关注“能不能”的问题，即对行为人课以这样的法律义务是否违反了“法律不强人所难”的基本思想。这是立法者在决定道德义务上升为法律义务时必须要加以审慎考量的一个问题。如果这一义务对社会大多数人来说履行是困难的，是缺乏期待可能性的，那么规定这一义务的法律就很难实现它的立法目的，甚至会成为“恶法”。因而，道德义务要上升为法律义务，必须考察两方面的内容：一是这种违反道德义务的行为具有严重的法益侵害性，这种侵害必须对社会赖以维持正常状态的根基构成了威胁；二是这种义务必须是能够期待社会公众履行的义务，即这种义务应当具有社会相当性。

四、道德义务不能成为不作为犯的作为义务来源

刑事义务是行为人负有的约束其行为的任务，它可以划分为不作为义务和作为义务。行为人负有的约束自己不实施某行为的义务就是不作为义务。刑事义务大部分是不作为义务。不作为义务存在于刑法的禁止性规范中。行为人负有的约束自己实施某行为的义务就是作为义务。作为义务是不作为犯罪的成立要件。具体而言，关于不作为犯的作为义务来源，我国刑法理论界有不同的看法：一是“三来源说”，认为不作为的义务来源于三方面，即法律上的明文规定、职务上或业务上的要求、行为人先前的行为[4](p99)。此说是我国刑法理论上的传统观点。二是“四来源说”，即除了前述三来源之外，另加上“由于行为人实施的法律行为而引起的义务。”[5](p230-233)近年来，此说是一种很有力的学说，已为越来越多的学者所接受。此外，还有一种与“四来源说”稍有不同，它是在“三来源”的基础上，加上“合同规定的义务”。[6](p51-52)三是“五来源说”，即在前述“三来源”的基础上，增加“自愿承担的某种特定义务”和“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”。[7](p170-173)从以上诸说来看，对于“法律上的明文规定”、“职务上或业务上的要求”、以及“行为人先前的行为”是否能成为不作为的义务来源，学者多持肯定态度。但对于公共秩序和社会公德要求履行的义务，能否成为不作为的义务来源，刑法理论界则一直存在着肯定说与否定说之争。

从前述道德义务上升为法律义务的标准来看，道德义务在某些情况下是可以成为不作为犯的义务来源的，但是由于道德义务的边界的模糊性和高度的伸缩性，道德义务法律化只能通过立法明确将某种道德义务上升为法律义务的方式，而不宜采用笼而统之的方式。否则就会将道德义务的认定交由司法来自由裁量，这很容易导致法官滥用自由裁量权，侵害公民人权现象的发生。法律与道德的关系主要是个立法问题，立法时应当充分考虑道德因素，有关道德因素应主要在立法层面加以解决，而在执法、司法中，不应以道德作为标准，而应以法律作为标准，道德评价不能代替法律评价。否则，选取的评价标准是道德性的，而最后的评价结论和责任的承担却是法律性的，这样，就存在评价标准与评价结论的不一致、不统一。这是法治社会不能接受的一种评价机制。在一个社会中，道德观念是分层次、个体化的，有高低之分的，所以，很难有一个统一的道德标准作为评价依据。对于一个有较高道德观念要求的法官来讲，有可能将法律标准拔高为道德标准，从而会出现误判无辜或加重当事人的处罚的情形；而对于一个道德观念较低的法官来讲，则可能将法律标准降低为他所能接受的“低”道德标准，从而出现放纵犯罪，或减轻处罚的结局。这种个体化的评价机制很难保证它不出现主观性、随意性和专断性。而且这与罪刑法定原则的明确性、法定性等诸项要求是违背的，同时也与法律面前人人平等原则相矛盾。所以，从维护法治、保障人权的角度而言，道德义务不应当成为不作为犯罪中的作为义务的产生根据。道德义务法律化只有通过立法的途径才能保证法律不致于泛道德化。对某些需要上升为法律义务的道德义务应当通过类型化的方式，将其明确规定下来，而不宜采取规定一般条款的方式或者不在立法上作明确规定而交由司法者自由裁量的方式。

近年来，刑法学界对“见危不救”事件的争论，实质上就是不作为犯的作为义务来源这一问题的体现。那么，我们应该如何看待这些争论呢？

首先，在罪刑法定原则之下，道德义务不能成为不作为犯的作为义务来源。实践中发生的某些“见危不救”事件，对社会造成了严重危害，仅仅依靠道德谴责而不以犯罪论处，与情理不符，也不足以平民愤。但是，我国现行刑法并没有明确规定“见危不救”应当负刑事责任。如果一定要以犯罪论处，那就只能从解释论上把公共秩序和社会公德要求履行的义务纳入不作为犯的作为义务来源。但这样所带来的负面效应更为严重。因为，公共秩序和社会公德要求履行的义务范围十分广泛，并且这种义务并非基于一定的法律关系而形成，而是长期形成的社会习惯以及良好的社会风尚所要求人们应为的义务，在国家法律未予认可时，它本身不具有法律效力，不属法律义务的范畴。把这种义务纳入不作为犯的义务来源，并以此追究不作为者的刑事责任，显然是违背罪刑法定原则的。

其次，见危不救行为应当入罪。对见危不救行为应否犯罪化，在我国刑法学界有激烈的争论。反对犯罪化的理由主要在于：见危不救行为的道德位次低，依据“刑法是道德的最低限度”的命题，将见危不救行为犯罪化可能混淆刑法与道德的界限，导致刑法的泛道德主义。[8](p60)这种观点主张严格区分法律与道德，认为刑法没有增进国民伦理道德的任务。但是，现代社会是一个风险社会，面对层出不穷的新的危险，有必要通过刑事立法来敦促国民对其他处于危难之中的社会成员履行自己力所能及的救助义务，否则，如果任由这种状况继续下去，我们的社会将变成一个极度冷漠的社会。社会共同体不应当对自己的成员随意抛弃，应当看到，见危不救行为确实严重危害了社会的公共安全法益，尽管这种危害是以不作为的方式实施的。而且，考察各国刑事立法例，德国、法国、挪威、瑞典、日本等大陆法系国家的法律均规定，与遭遇危难者无法律关系的人见危不救，在一定条件下要负刑事责任。例如，德国刑法典第323条c项规定了不予救助罪：“行为人在发生不幸事故或者公共的危险或者紧急危难时，尽管要求或者根据状况能够期待他进行救助，特别是不存在显著的自己的危险和不侵害其他重要的义务，却不予救助的，处一年以下的自由刑或者金钱刑。”[9](p195)因此，本文认为，有必要将社会成员在可能的时候必须救助处于危难之中的社会成员的义务上升为法律义务。至于反对者担心的刑法泛道德化的倾向是不足虑的，立法并非是在强人所难，也并没有无理地侵害剥夺社会成员的自由权利，将见危不救行为犯罪化是审慎的，而不是恣意的，也并不会导致将其他违反伦理道德的行为都犯罪化的立法冲动。

五、结语

道德的法律化不可避免地会限制一部分人的自由，但其最终会促进社会朝着规范有序的方向发展，会在更大程度上实现社会共同体的自由。当道德呼吁已无力约束世人时，就需要运用法律手段，维系重要的社会价值，而且，这也能促成道德的生长。当然，在道德法律化的问题上必须持审慎的态度，把握好限度与方法才能实现既定的目的，而不致于导致法律的泛道德化，侵害公民的自由权利。

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[6]樊凤林.犯罪构成论[M].北京：法律出版社，1987.

[7]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.

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[9]德国刑法典[M].冯军,译.北京：中国政法大学出版社，2000.

DF02

A

1003-8477（2011）08-0157-03

王剑波（1981—），男，首都经济贸易大学法学院讲师、法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后。郝艳兵（1983—），男，中国人民大学法学院2008级刑法学博士研究生。

本文为2010年度国家社会科学基金青年项目 “社会风险治理的行政法研究”的阶段性成果。项目编号：10CFX064。

责任编辑 劳志强