无固定期限劳动合同若干问题解析

张志爱

（河南省工商行政管理广播电视大学，河南 开封 475004）

0 引言

改革开放以来，我国的经济建设取得了举世瞩目的成就，经济结构也发生了很大变化，私营经济成为我国社会主义市场经济的重要组成部分，经营权市场化，由此形成了所有权和经营权联合起来的新的利益集团。 在这种情况下，资强劳弱的情况更加明显。 在劳动领域，出现诸多不良现象，如劳动合同短期化、用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同或滥用试用期等。 这不仅破坏了劳动关系的和谐稳定，而且也阻碍了和谐社会的构建。 如此严峻的形势，急需公权的介入，以保护劳动者的合法权益、稳定劳动关系。

2008 年1 月1 日实施的《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定， 就是一种公权介入、平衡劳资双方权利与义务的制度。 它承载着构建、发展和谐稳定劳动关系的使命。 然而，由于对无固定期限劳动合同的误读，一些用人单位在《劳动合同法》生效以前采取大批量裁员，或者辞退员工、转变用工形式等手段，可谓机关算尽[1]。 为了使人们认清无固定期限劳动合同的本质和价值，本文试对无固定期限劳动合同的订立和解除条件等基本问题进行解析，并针对存在的问题，提出解决问题的相应对策。

1 无固定期限劳动合同的订立和解除

1.1 无固定期限劳动合同的订立

1995 年实施的《劳动法》关于无固定期限劳动合同的订立条件，由于其固有的缺陷，即签订无固定期限劳动合同以双方同意为前提条件，使得用人单位对劳动合同期限的选择享有实质性的决定权。在现实中，用人单位更倾向于选择固定期限劳动合同，特别是短期的劳动合同，因而劳动领域中出现了劳动合同短期化现象及相伴而生的各种问题[2]。有鉴于此，在《劳动法》的基础上，《劳动合同法》加强了公权的介入，在宽度、广度、深度以及细节方面力求比“旧法”规定得更完备，其中在无固定期限劳动合同的订立条件上采取了强制续签的制度，以求保证劳动者享有实质上的劳动期限选择权。 根据《劳动合同法》的有关规定，无固定期限劳动合同的订立有以下几种情形。

1.1.1 协商一致订立的

《劳动合同法》第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位与劳动者达成一致， 就可以签订无固定期限劳动合同，遵循了契约自由的原则。 这种情形无疑是合法有效的，最符合立法的目的。 所以在这种情况下签订的无固定期限劳动合同，无论在理论界还是在实践中均无太大的争议。

1.1.2 强制订立的

《劳动合同法》第十四条第二款规定，满足3 项特殊条件之一的，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同，除非劳动者自己不愿意续订或要求订立固定期限劳动合同。 这种硬性规定，使得无固定期限劳动合同的订立条件更加明确、 合理，以下详细解析这3 种特殊条件。

1）劳动者已在该用人单位连续工作满10 年的

劳动者在该用人单位连续工作满10 年，即劳动者与该用人单位签订的劳动合同期限不间断达到10 年。 值得注意的是， 这10 年和签订的次数无关，在这10 年内，哪怕是一年一签的合同，也不能抹杀劳动者在该用人单位服务10 年的事实。 《劳动合同法》之所以规定劳动者必须在同一用人单位连续工作10 年这样的条件，其主要目的是维持劳动关系的稳定， 保护劳动者所渴望得到的职业稳定性。如果一个劳动者能坚持10 年在同一用人单位服务，就说明他完全可以胜任这项工作，而且用人单位也需要这样的员工。 所以，在这种情况下，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当同意。

2）用人单位初次实行劳动合同制或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10 年，且距法定退休年龄不足10 年的这种情形比第一种情形规定得更为严格。 在这种情形下，签订无固定期限劳动合同必须满足以下特定条件：（1）仅适用于初次实行劳动合同制的用人单位或国有改制企业；（2）不仅在该用人单位连续工作满10 年，而且还需要距法定退休年龄不足10 年。 这样规定的目的是为了保护大龄劳动者的权益：他们在推行劳动合同制或在国有企业改制前， 已经在该用人单位工作了很长时间， 推行新的制度后，这些大龄劳动者难以适应新型的劳动关系。 所以，对待这些历史遗留下来的问题，国家在制定法律和政策时，必须考虑到为国家和企业做出过长期贡献的大龄劳动者的利益，因此，允许符合此项条件的劳动者享有签订无固定期限劳动合同的主动权。

3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，续订劳动合同的

正是这项规定，使用人单位无法接受，同时也在社会上引起了较大的争议。 有人认为，这项规定仅以签订固定期限劳动合同的次数为判断标准，容易导致用人单位对一些低技能、岗位专业性不强的劳动者采取到期不续签的做法，从而规避签订无固定期限劳动合同的法律义务，加重劳动合同短期化。其实，这种担心是多余的，因为用人单位为了牢牢把握住这两次可签订无固定期限劳动合同的主动权，也为了保持用工的稳定性、节约因频繁更换劳动力而加大的用工成本，会延长每一次固定期限劳动合同的期限，因此不但没有加重劳动合同短期化问题，反而使这种状况得到了改善。

1.1.3 视为无固定期限劳动合同的

《劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者自用工之日起订立了无固定期限劳动合同。 据此，凡是用人单位为规避法律义务，不与劳动者签订书面合同的，超出法律规定的期限，一律视为与劳动者签订了无固定期限劳动合同。 因此，劳动者的合法权益得到了保障，在发生劳动争议时，再也不用担心因为没有与用人单位签订书面合同， 而使劳动关系处于不明确的状态，为此被迫踏上漫漫的维权路。

1.2 无固定期限劳动合同的解除

有人认为，无固定期限劳动合同是一种不能解除的“死合同”，一旦签订，对用人单位来说，意味着给劳动者养老送终；对劳动者来说，则像是进入了保险箱，一辈子的生活从此有了保障。 这种说法，是社会上对无固定期限劳动合同最大也是最有市场的误读。 实际上，无固定期限劳动合同只是一种调节机制，旨在调节用人单位和劳动者双方的权利义务，平衡劳动关系，它并没有极端地单独保护一方当事人。 无固定期限劳动合同也是合同的一种，它并非在任何情况下都要履行，只要符合法律的规定，无固定期限劳动合同与其他合同一样，也可以解除。

1.2.1 协议解除

协议解除又称合意解除，是指用人单位与劳动者协商一致后即可解除劳动合同。 它是劳动合同解除的一种主要方式，只要劳动合同双方当事人觉得合同没有履行的必要或无法继续履行，均可协商解除。

1.2.2 单方解除

单方解除是指在履行劳动合同过程中出现法律规定的可解除劳动合同的情形，当事人有权解除合同。 单方解除又可以分为用人单位单方解除和劳动者的单方解除。

1） 劳动者单方解除无固定期限劳动合同的情形

（1）通知解除。 《劳动合同法》赋予劳动者这样的权利， 即对于已经生效且正在履行的劳动合同，劳动者可以提前30 日以书面形式通知用人单位而解除劳动合同，如果劳动者是在试用期内，则只需要提前3 日通知用人单位即可解除劳动合同。 法律这样规定，有效维护了劳动自由的原则，也促进了人才的流动。

（2）随时解除。 当出现《劳动合同法实施条例》第十八条第四项至第八项的情形，即用人单位严重侵害了劳动者合法权益时，劳动者不需要事先告知用人单位，就可以解除劳动合同，并且无需对用人单位进行经济赔偿。 这项规定有效地保护了劳动者合法权益。

2） 用人单位单方解除无固定期限劳动合同的情形

（1）过错性辞退。 过错性辞退是指由于劳动者的过错而导致用人单位单方解除劳动合同的情形。《劳动合同法实施条例》 第十九条第二项至第七项的规定，就是用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，且用人单位无需向劳动者支付赔偿金。 此项规定为督促劳动者兢兢业业的工作，尽其所能为用人单位增加效益，保持用人单位的活力、创造力起到了重要作用。

（2）无过错性辞退。 无过错性辞退是指在劳动者没有过错的情况下用人单位解除劳动合同的情形。 其条件有以下几种：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的；劳动者不能胜任工作， 经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的。 上述几种情形都是由于客观情况发生了变化或劳动者主客观的原因而导致用人单位享有劳动合同的解除权。 当然，用人单位行使此项权利时，必须提前30 日以书面形式通知劳动者，并按照法律的规定对劳动者进行相应的经济补偿。

（3）经济性裁员。 用人单位由于经营不善、破产或者企业转产，进行重大技术革新、经营方式调整等原因，经变更劳动合同后仍需裁员的，可以依照法律的规定，在履行一定程序后与劳动者解除劳动合同。 此项规定给了用人单位较大的自主权，增加了多项新的条件，如用人单位转产、进行重大技术革新等。 据此，用人单位有了比较灵活的用人机制。享受权利，就应当承担相应的义务，法律同时规定，用人单位进行经济性裁员时，应当优先留用或者录用具有《劳动合同法》第四十一条第二项规定情形的劳动者。 之所以这样规定，是因为“企业不仅是赚钱的工具，而且还是道德行为者，是社会责任的承担主体，资本与社会道德，财富与社会责任的结合，是企业文化形成的底蕴，是现代企业家精神的核心要素，是企业提升竞争力的关键”[3]。

2 无固定期限劳动合同存在的问题及对策

无固定期限劳动合同制度促进用人单位与劳动者建立和谐稳定的社会关系，纠正失衡的社会关系，这项制度的设计，无疑是立法的一大进步，也是社会的福音[3]。 但是，无固定期限劳动合同制度有些规定过于简单，在实践中很难把握，需要采取一些修改和完善的对策，以下试对此进行探讨。

2.1 无固定期限劳动合同存在的问题

2.1.1 关于年限

《劳动合同法》 关于用人单位初次实行劳动合同制或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10 年且距法定退休年龄不足10 年的这项规定， 是一项单纯以年限为标准的规定。 该项规定过于死板，使具体年限无法自由裁量。

2.1.2 关于用人单位的强势地位

我国正处在劳动力就业高峰期，用人单位在劳动力市场上有着充分的选择权，存在劳动合同签订时的优越感、话语权和强势地位。 在这种情况下，劳动者一般不可能轻易与用人单位解除劳动合同，法律赋予劳动者的这项权利有可能被架空[4]。

2.1.3 关于过错性辞退

此项规定过于原则化，在实践中很难把握其尺度。 如，劳动者严重失职、营私舞弊给用人单位造成损害，到底达到什么样的程度才算是重大、怎样才算是严重违反用人单位的规章制度，不易界定。

2.1.4 关于无固定期限劳动合同的订立条件

劳动者在该用人单位连续工作满10 年后，可以要求与用人单位签订无固定期限劳动合同，这项规定是为了保护劳动者的职业稳定性，具有正当性。但是由于规定得过于原则，致使劳动者缺乏相应的防范措施。 用人单位为了避免签订无固定期限劳动合同，有可能采取提高缔约条件、变相降低劳动者待遇等手段，使劳动者知难而退，不再提续签无固定期限劳动合同的要求。

2.1.5 关于向劳动者支付每月2 倍工资

《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反第十四条规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付2 倍的工资。 这是对用人单位的惩罚性措施，但是缺乏可操作性。 我国目前的现状是，无固定期限劳动合同签订率低， 劳动关系不稳定，用人单位极力避免与劳动者签订无固定期限劳动合同。 由于以上的现实，这项惩罚性措施，有可能成为用人单位一个可以利用的规避手段和理由。 即用人单位宁愿支付高额的补偿金去辞退劳动者，也不愿意去支付每月2 倍工资。 这有可能造成大量的劳动关系纠纷。 同时，此项规定有可能会造成劳动者的惰性， 有些劳动者为了日后得到2 倍的工资，可能会明知用人单位不与其签订无固定期限劳动合同，损害其合法权益，也不积极主动的履行自己的权利，而是等待时机到来，领取2 倍工资。

2.2 完善无固定期劳动合同的对策

2.2.1 关于年限规定的对策

《劳动合同法》 关于用人单位初次实行劳动合同制或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10 年且距法定退休年龄不足10 年的这项规定，单纯以年限为标准，过于死板问题，应作适当修改或补充，在遇到年限规定时，给出一个弹性的、可自由裁量的综合标准，而不作死板的规定[6]。

2.2.2 应对用人单位强势地位的对策

鉴于用人单位在劳动合同签订时具有优越感、话语权和强势地位，需要靠进一步完善各项相关法律法规，保证劳动者的对等权利和各项相关权益。同时，劳动行政监察部门应当主动出击，定期或者不定期地检查用人单位用工是否规范，发现用人单位有违反劳动合同法的行为，应及时采取相应的惩处措施，以切实维护劳动者的合法权益。

2.2.3 关于过错性辞退的对策

鉴于关于过错性辞退的规定过于原则化，在实践中很难把握其尺度的状况，为了有一个科学的衡量标准，相关部门应当进行充分调研、科学论证，做出详细而确定的解释，避免法律用语模糊化。

2.2.4 关于无固定期限劳动合同订立条件的对策

鉴于《劳动合同法》关于劳动者在该用人单位连续工作满10 年后可以要求与用人单位签订无固定期限劳动合同规定得过于原则、致使劳动者缺乏相应的防范措施问题，应当作出明确规定：劳动合同续签时，不允许用人单位变相提高签订合同的条件。

2.2.5 关于向劳动者支付每月2 倍工资的对策

鉴于《劳动合同法》第八十二条第二款关于用人单位违反第十四条规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付2 倍的工资规定缺乏可操作性，并且有可能会造成劳动者的惰性的情况，法律应当做出更进一步的解释，借鉴民法的一些原理，区分劳动者是恶意的还是善意的，以此作为劳动者得到不同结果的标准。

鉴于用人单位宁愿支付高额的补偿金而辞退劳动者，也不愿意去支付每月2 倍工资现象，法律应出台相应的措施，应对用人单位的规避行为。 比如，规定用人单位在支付2 倍工资后，在什么样的情况下，还必须同劳动者签订无固定期限劳动合同，以免一刀切，使用人单位以付2 倍工资的代价，弥补随意解雇劳动者的过失。

3 结语

综上所述，无固定期限劳动合同只是一项法律，不是万能的，它既不是摧毁资本的力量，也不是广大劳动者的万应灵丹，美好的生活只能通过我们的努力创造而得到。 希望有关单位、部门和人员对无固定期限劳动合同有一个全面的了解。 只有通过不断努力完善，无固定期限劳动合同才会达到保护劳动者的合法权益，平衡劳资关系、促进社会进步的目的。

[1] 杨 军. 《劳动合同法》进入三审博弈[J]. 南风窗,2007(5):33-34.

[2] 王全兴. 劳动法[M]. 北京：中国法制出版社，2005：45.

[3] 张凤林. 人力资本理论及其应用研究[M]. 北京：商务印书馆，2006：123.

[4] 关怀. 劳动法[M]. 北京：中国人民大学出版社，2005：126.

[5] 杨静，于军峰. 无固定期限劳动合同之我见[J]. 法制与经济2008(8):25-27.

[6] 董保华. 论我国无固定期限劳动合同[J]. 法商研究，2007(12):27-29.