美国外资并购国家安全审查制度新特征

罗 猛 ,张 社

(哈尔滨工程大学人文与社会科学学院,哈尔滨 150001)

美国外资并购国家安全审查制度新特征

罗 猛 ,张 社

(哈尔滨工程大学人文与社会科学学院,哈尔滨 150001)

从美国外资并购国家安全审查制度变迁进行考察,其外资并购安全审查制度呈现出的新特征,包括以审查对象、审查标准为主要内容的国家安全审查范围的扩大;审查机构的扩充、运行机制的完善与规范;以申报的非强制性、申报前磋商、申报的可撤回性、订立减缓协议为表现的经济发展与国家安全利益平衡的制度设计这三个方面。认识和重视美国外资并购国家安全审查制度呈现出的这些新特征,对我国实施“走出去”战略,提高我国企业在美国实施并购的成功率具有重要参考价值。

美国;外资并购;国家安全审查制度

美国是对外资并购国家安全审查进行专门立法的代表国家,其外资并购国家安全审查制度始于1917年的《与敌贸易法》(Trading with the Enemy Act),确立于 1988年《1950年国防产品法》(the Defense Production Act of 1950)修正案——《埃克森—弗罗里奥修正案》(Exon-Florio Amendment)。后又经修改完善,主要为 1992年《伯德修正案》(the Byrd Amendent to Exon-Florio),2007年《外国投资与国家安全法》(the Foreign Investment and National Security Act of 2007,简称 FINSA),以及于 2008年 12月 22日生效的 FINSA实施条例《关于外国人兼并、收购和接管的条例》(Regulations Pertaining to Mergers,Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons)。至此,美国外资并购国家安全审查制度形成了以 FINSA及其实施条例为核心,以《埃克森—弗罗里奥修正案》的审核程序为框架,实体法和程序法合二为一的法律制度。从美国外资并购国家安全审查立法的修改和变化趋势来看,呈现出一些新的特征。

一、扩大了国家安全范围、规定全面详尽

1.审查对象的界定。根据 FINSA实施条例规定,外资并购国家安全审查的对象为任何外国人对美国人的收购、合并或监管。人包括自然人和实体,实体则广泛涵盖了任何分支机构、合伙、联营集团、地产、信托、公司、公司的部门、商业企业或任何其他的组织以及任何政府。外国自然人和美国自然人都依国籍进行判断。但对于外国实体和美国实体则采取了双重标准。对于外国实体采用了“控制”标准,即“外国利益实施或可以实施控制的任何实体”。对于美国人概念中的实体以“是否在美国跨州贸易中进行商业活动”为标准,而不考虑国籍标准及控制标准。具体来说,对于外国实体,即使其属于美国法律意义上的实体,但因外国利益进行了或可以进行“控制”,即划为外国实体,纳入审查范围;而对于美国实体的认定,只要在美国的两个或者两个以上的州进行了商业活动,(不论这一实体的控制者来自什么国家)这一实体就可以被称为“美国人”。正是针对外国人和美国人所采取的有差别的认定标准,最大限度地将所有可能影响到美国国家安全的并购活动主体都纳入了国家监管的范围来维护国家安全[1]。

2.国家安全的标准。FINSA及其实施条例对原来六项国家安全考虑因素进行了拓展。除考虑传统的“国家安全”外,还将考虑:(1)所有对美国至关重要的有形或无形的系统或资产 (如银行、供水、关键技术、基础设施等)被破坏或摧毁时,将对美国国家安全利益所造成的潜在影响。(2)是否威胁到美国在关键技术领域的世界领先地位,或影响美国的本土就业。(3)对美国核心基础设施 (包括核心能源资产)、美国国防安全至关重要的关键技术的潜在影响。(4)是否涉及在地区范围内对美国构成潜在军事威胁的国家出售军事物资或技术,以及涉及这种情形时的潜在影响。(5)美国对能源及其他重要资源、原材料来源需求的长期规划。①the Foreign Investment and National SecurityAct of 2007.sec.4

由上可见,美国“国家安全”的考虑因素有不断扩大的趋势,由单一的国防安全观,转变为国防安全与经济安全并重。产生这一变化的根源是自 20世纪 80年代以来,经济全球化愈演愈烈,各国经济交往不断频繁加剧,经济安全特别是产业安全在各国国家安全中的比重越来越大,促使国家安全的内容从单一的、传统意义上的国防安全转变为国防安全与经济安全并重。

二、程序法实体法合一、操作规范

1.机构组成。根据《埃克森—弗罗里奥修正案》规定,由外国投资委员会 (CFIUS)负责外资并购国家安全审查。CFIUS是一个跨部门组织机构。根据最新的 FINSA规定,由财政部长担任外国投资委员会主席,包括国防部长、国土安全部长、商务部长、国务卿、美国贸易代表、经济顾问委员会主席、司法部长、能源部长、管理暨预算局局长、劳工部长 (依职权、无表决权)、国家情报局长 (依职权、无表决权)、国家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理、总统经济政策助理等 14个成员。其中,能源部长、劳工部长和国家情报局长为 FINSA之后新增加。能源部长主要参与涉及能源的战略资产的外资并购内容。国家情报局在 FINSA之前已经介入并购审查中,FINSA将其法律化,其职责为就交易给国家的安全带来的影响提出独立的分析报告。劳工部长就并购是否违反美国劳工法提出意见。美国对涉及外资并购国家安全的几乎所有部门都以法律的形式纳入外国投资委员会当中,为国家安全审查提供了坚实的基础保证,确保审查和调查的全面性和一致性。其又通过建立完备的协调机制,保证整个 CFIUS协调、准确、高效运行。

2.运行机制。外国投资委员会 (CFIUS)具体运行机制包括协调机制、决策机制、执行机制、监督机制。即由秘书处协调、高级别决策、主管机构牵头、国会监督等一系列运行机制。具体来说,由秘书处(设在财政部国际投资办公室)负责日常事务的联络及协调;由具有表决权的部门负责人对重要事项进行协商讨论并最终作出决策;对于每一项需要审查的外资并购,在审查开始前,财政部都要根据并购交易涉及的领域指定一个或几个牵头部门,由其负责该整个并购审查相关事宜;国会监督主要体现在两个方面,一是要求财政部和牵头部门的高级别官员向国会保证其审查完成的并购交易已无关于国家安全的未解决问题或者减缓协议已经解决了所有该方面的疑点,二是 CFIUS要向国会提交其工作的年度报告,以接受国会的监督和质询。美国外资并购国家安全审查的程序可以分为申报 /通报、初审、调查和总统决定、重新审查与处罚五个具体步骤。FINSA及其实施条例将 CFIUS实践操作中的工作模式以法律的形式将其成文化、法律化,通过明确、细化审核标准、程序和监督等各个环节的具体内容,为 CFIUS的工作提供了法律依据,既减缓了审查泛政治化的风险,也为交易双方提供了详细的操作指南,有利于并购交易的成功,亦提高了审查效率,节约司法资源。

三、自主审查与国家监管并存、态度温和

1.申报的非强制性。申报的非强制性表现在美国外资并购国家安全审查程序可以由并购交易方主动申报,当然也可以不申报,可以在一项并购交易的进行过程中提出,也可在该交易完成以后提出。同时,美国的法律赋予了 CFIUS事后提出通报审查的权力。美国外资并购国家安全审查的这一规定,体现了其以鼓励正常市场交易为惯例,以进行国家安全审查为例外的做法。对于外国投资者,美国释放了一温和的信号。实际当中,申报的非强制性亦会产生两种效果,一是并购交易方认为可能会引起CFIUS的国家安全审查而主动进行申报,第二种情况是交易方并没有进行国家安全审查主动申报,被委员会成员认为可能对国家安全产生不利影响而向委员会提交机构通报。通过这一制度,实质上还是能在一定程度上减少外资并购遭遇美国国家安全审查的可能性。

2.申报前磋商。申报前磋商是指外资并购交易当事方与 CFIUS在正式提交国家安全审查申报前进行磋商,磋商形式包括咨询、提交申报草稿等灵活形式,为促进交易及缩短审查时间,美国以法律明文的形式对申报前磋商予以鼓励。①CFIUS鼓励交易各方在申报前与 CFIUS磋商,并在适当情况下提交申报草稿或其他合适的文件,以帮助委员会理解交易内容并有机会要求申报包含额外信息。通过提前的沟通,一方面可以表明并购实施企业对美国法律遵守的立场,也可以提前探悉 CFIUS对并购交易的态度,以便作出抑或深化申报材料、抑或修改并购方案、抑或及早退出并购的决定。如果在没有主动申报的情况下被 CFIUS成员部门提交机构通报,则相当于把自己的退路堵死。唯一被美国总统禁止的交易——中航公司收购曼可公司一案,就是中航公司遭遇CFIUS通报而失败的。

3.申报的可撤回性。申报的可撤回性体现在,并购交易方向委员会进行申报后,在总统作出决定之前的任何时候,都可向委员会书面提请撤回申报。这种撤回一种情况是由于交易方自动终止交易而撤回,另一种情况则是并购各方可能将交易重组或者修改其中一些条件,然后重新向 CFIUS提起申报[2]。根据 FINSA规定,撤回申报申请一经批准,申报自始无效。并购交易方可以就该同一事项重新申报,委员会将其作为一项新的申报,登记新的档案号,并采取五天的快速审查程序进行处理。申报可撤回制度给并购交易方带来两个方面的好处,一是可以将材料不充分的申报撤回,补充完毕后再提交,避免 CFIUS依据不充分的材料做出不利于交易的决定;二是给并购交易方以选择权,在政治风险和商业利益面前做出抉择,得以全身而退,从而避免政治、商业风险,维护其商业信誉和形象[3]。

4.订立减缓协议(mitigation agreement)。订立减缓协议我们可以理解为,CFIUS与交易当事方以消除并购交易中危害国家安全部分的内容为条件来结束审查程序的协议。订立减缓协议实质是 CFIUS在审查和调查阶段适用的针对有潜在危及美国国家安全的并购交易的当事人促进其完成交易所做的妥协之举。对于并购交易方来说,为了保证主体并购交易获得成功,在必要的情况下与 CFIUS达成减缓协议,或者接受 CFIUS对交易施加的限制条件,虽然是一种退让,但无疑是一种明智的选择。如果 CFIUS对交易有所犹豫,交易方可以主动提起签订减缓协议,避免交易最后被否决。同时,主动提出签订减缓协议还可以增加 CFIUS的信任。CFIUS为了维护国家安全还可能对交易施加一定的限制条件,其过程、作用与减缓协议类似。交易方也可以在利益分析的基础上接受这些条件。在联想收购 IBM PC案中,IBM公司对美国政府做了大量的解释和承诺,并同意将位于北卡罗来纳三角区的实验室剥离后,并购才最终获得成功。

综上,新世纪以来,随着国际形势的变化,和平与发展已成为世界的两大主题,且经济一体化、全球化格局进一步形成,使美国政府对待外资的态度也发生了相应的改变。为了平衡国家安全与经济发展两项重要利益,其外资并购国家安全审查制度呈现出一些新的特征,主要包括以审查对象、审查标准为主要内容的国家安全审查范围的扩大;审查机构的扩充、运行机制的完善与规范;以申报的非强制性、申报前磋商、申报的可撤回性、订立减缓协议为表现的经济发展与国家安全利益平衡的制度设计这三个方面。认识和重视美国外资并购国家安全审查制度呈现出的这些新特征,对我国实施“走出去”战略,提高我国企业在美国实施并购的成功率具有重要参考价值。

[1] 史建三.中国并购法报告 2010年卷 [M].北京:法律出版社,2010.

[2] 刘恒.外资并购行为与政府规制[M].北京:法律出版社,2000.

[3] 沈革新.论美国外资并购国家安全审查制度的晚近发展[D].苏州:苏州大学硕士学位论文,2009.

D416

A

1007-4937(2011)02-0134-03

2010-12-18

罗猛 (1966-),男 (壮族),云南蒙自人,法学系主任,教授,从事经济法和民商法研究;张社 (1981-),男,河北辛集人,硕士研究生,从事经济法研究。

〔责任编辑:杨大威〕