试论司法话语权的评判要素*

朱前星，山永福

（1．中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073； 2．玉林师范学院 法商学院，广西 玉林 537000）

试论司法话语权的评判要素*

朱前星1．2，山永福2

（1．中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073； 2．玉林师范学院 法商学院，广西 玉林 537000）

司法话语权，就是在司法过程中参与者的言说资格和行为资格。而所谓司法话语权的评判要素，就是构成司法话语权如何判断作为司法话语权的前提、基础、核心概念等的要素，如多元性、平等性和理性；如何判断在司法话语权行使过程中，如公共利益、公民社会和参与的不同作用；如何判断司法话语权的行使质量，如司法协商、司法共识和合法性结果等等。

司法话语权；评判；要素

司法话语权，就是在司法过程中参与者的言说资格和行为资格。而所谓司法话语权的评判要素，就是构成司法话语权如何判断作为司法话语权的前提、基础、核心概念等的要素，如多元性、平等与理性；如何在判断司法话语权行使过程中，如公共利益、公民社会、参与的不同作用；如何判断司法话语权的行使质量，如司法协商、司法共识和合法性结果等等。

一 多元性、平等性和理性

（一）多元性

所谓多元性，就是各种价值之间不可通约，彼此冲突，并且，价值冲突的解决标准又是多元的，但是，价值冲突仍然存在合理的解决途径。多元性意味着存在多种相异的价值，个人也可以自由地形成自己的观念。多元性与司法话语权有着非常密切的联系，正是因为多元性，司法话语权才能得到充分行使。在一个多元性社会中，各个司法话语权主体都希望其建立在性别、种族、宗教和文化之上的集体身份得到承认，通过对话和交流产生不同程度的评判共识，这种多元文化间的交往、对话和理解就促成了司法话语权需要的产生、形成和发展。反过来看，司法话语权能够有效回应文化间的对话和多元性社会评判的某些核心问题，它尤其强调对公共利益的责任，促进司法话语的相互理解，以辨别所有司法诉求。对于司法话语权来说，多元性的客观存在，既可能导致在这种环境中参与者无法共享同样的集体目标、道德价值或世界观，也可能会因为拒绝承认不同的话语权而导致牺牲多样性，或者只体现在形式上的统一。［1］所以，当司法话语权主体参与包括所有能够表达的偏好并让其他人倾听，同时，也倾听他人的司法辩论时，各种分歧、冲突和共同面临的问题就最有可能实现公正和明智的解决。这样，就能够为充分发挥多元性的司法话语权优势创造条件：首先，多元性视角不仅仅能表达自利或偏好，还能够促进提出要求的人表达其作为公正诉求的建议，司法辩论中多元性视角的存在有助于根据合法的正义要求来设计话语。其次，多元性视角能使司法话语权主体在和他人的文化交流和对话中，进一步明确自己的处境，有助于个人司法话语权的形成。最后，通过传达、质疑、对话以及挑战不同类型的境遇增加了社会阅历，能够更好地理解建议和政策影响不同境遇的主体的方式。而这种更全面的社会阅历可以更好地使他们作出明智的法律抉择，以解决司法问题。

（二）平等性

司法话语权需要机会的平等性。这种影响需要通过自身的权威，通过自身具有说服力的理由，来影响他人改变他们的选择。从个体参与者角度来看，它有助于保证没有人能够利用因为权力与资源分配的非对称性产生的优势来使参与者违背其自由偏好的言说或行为。从别的意义上来说，平等的影响机会要求不能使任何人处于不公平的劣势地位。在实践中，司法话语权的普通参与者必须与法官、专家学者等保持言说的平等。这就意味着所有的参与者在具体的司法过程中都有同等的机会去明辨问题，提供争论的证据和形成议程等等。因此，司法过程应该在实施和分析性问题上为那些弱者提供受教育和做准备的机会，使他们获得各种层面的法律技术和法律专业知识。司法过程必须保证参与者拥有平等的可支配资源。资源平等是司法话语权最为基本的保障性条件。为了确证资源平等的意义，应该关注以下可能产生的影响：社会权力和资源分配同相关司法能力形成之间的关系机制。第一个也是最重要的机制，涉及物质资源与评判能力之间的关系。司法话语权需要各主体的有效参与，但是社会各阶层公民在评判能力方面存在的实际差异性，影响了有效参与的程度。智力的发展往往十分明显地受到童年的贫穷与营养不良的影响，物质资源的匮乏会影响到食物和环境，它们以各种方式危害着贫困背景中的个人的评判能力发展。第二个政策机制的目标是避免权力和资源的社会分配同利用文化资源的偏好和能力发展之间的关系所产生的潜在困难。国家主动干预，创造财政激励，以建立培育司法话语权的次级组织，次级组织鼓励并促进与司法话语活动相关的各种能力的发展，进而，也可以促进平等的影响机会。虽然资源平等是基础性的条件，但追求更好的平等理想，必然要求关注个体参与者的能力平等。所有行使司法话语权的主体都必须具有最低限度的能力。［2］这些能力包括：第一，明确表达真实偏好的能力；第二，有效利用文化资源的能力。在司法话语权中，平等性是一个复杂的概念，而且不断产生着复杂的影响，因为：首先，司法平等包括程序和实质两个方面。其次，断定司法平等的存在和范围比对司法平等的评判要困难得多。最后，为了保障司法话语权主体享有平等的司法影响机会，社会必须采取必要措施保障司法话语权主体有效进入司法领域，并有效参与司法过程。包容性是司法话语权平等性的一个重要前提，它贯穿于司法的全过程，体现在司法的每一个方面。司法话语权不仅要被动地在认同观念差异的前提下，平等对待他人的利益，还要求主动站在他人和司法的高度上，提出可行的理由和证据，并去寻找恰当的解决办法。一般而言，司法话语权越具有包容性，也就越能显示其平等性。

（三）理性

首先，理性是司法话语权的核心特征。司法话语权强调辩论的重要性，更强调理性。其次，理性在司法辩论的方式中具有重要作用。哈贝马斯的交往理性着眼于在社会行为中如何以手段满足其目的需要，可以看作是对公开利用理性的认识论层面的思考，它以理想的说理程序来解释司法话语权中的理性。在司法话语权中，司法话语权主体通过交往理性在司法话语场当中相互包容，鼓励协商合作，限制恶性对立对抗，这是平息纠纷的前提。再次，理性在司法运行过程中的作用同样非常重要。在理性基础上产生批判性和反思性，促使参与者能在修改自己司法诉求，影响他人的司法诉求的基础上，接受对方的批判性主张；这样就能在与他人的辩论中，不断调整自己对问题的看法，实现由片面机械向全面辨证的转变。最后，理性能够影响司法决议的结果。司法决议是由在司法话语权行使过程中，双方提出的理由所决定的，司法话语权的各方之所以将某些而不是其他观点看成是合理的，主要是根据其内容来区别不同的观点。之所以说司法话语权的行使是理性的，是因为司法话语权各方在提出自己观点或反对他人观点时，都需要陈述他们主张观点所依据的理由。［3］因此，他们在陈述理由为自己的诉求辩护时，不是依靠社会资源所产生的非对称性，而是依靠哈贝马斯所说的更好的观点的力量。

二 公共利益、公民社会和参与

（一）公共利益

作为一种诉求表达，司法话语权尊重各种不同的合法利益，承认多元社会的多元利益冲突、分歧。司法话语权认同司法的基础是利益，并鼓励公开和改变各种利益，以维护合法利益。司法话语权平台的搭建为各种社会群体提供了维权的可能性，尤其是，保证那些最弱势群体的司法利益最大化。在维护个体利益过程中，他们同时对某些司法目标最终达成一致的理解。因此，司法话语权主体会在各种相互冲突的利益中受程序性规则的引导并趋向公共利益。这种导向能引导司法话语权主体在实现基于分歧之上的诉求性妥协。司法话语权对公正的追求、关注社会的公共利益，是司法合法性的基础。但是，司法话语权观念，实际上是围绕关于各种支持或反对法律和政策的观点是否促进公民的共同的善以及司法的正义的讨论而提出的。司法话语权不同于利益集团的多元性和精英主义的司法观，司法话语权的价值虽然在提高司法质量上具有独特的工具价值，但司法过程中的平等则具有基于正义要求的内在价值。参与者会更多地关注他人的诉求，并寻找其与自己诉求一致的契合点。司法话语权关注公共利益，并不意味着对弱势群体利益的忽视。司法话语权能够适时引入自由开放的对话，司法的公共性保证所有发言人都能有效参与辩论和商讨。

（二）公民社会

公共性和司法领域的作用是相互的。一方面，公共性创造了交往的司法空间，公共性使得司法中发言者的意图是可明言的；另一方面，公共领域的交往或者说司法也为公共性的进一步发展创造了条件。哈贝马斯指出，这种公共领域中主体间的交往过程产生了两个实际效果：一是司法共识的普遍性特征降低了话语者个人的权威交往的这种私人性特征；二是由于对经常性解释和说明的需要，减少了具有特殊文化属性的词汇并产生了可广泛传播的公共词汇。不论是从微观路径，还是从宏观路径来讲，这些都被认为无法避免精英的操纵或者支配，被看做是精英论的观点。具体而言，对于宏观视角，这些观点认为，公共领域中存在潜在的交往扭曲，如果弱势群体和边缘化的团体无法集合起话语的潜能，就会很容易沦为那种相互对立利益集团的司法玩物。对于微观视角，这些观点认为，只有那些愿意并确有能力遵守这些话语规范的主体，才应该参与司法话语权的行使。公民社会在司法话语权中内在作用的差异，取决于司法话语权理论所要关注的是微观话语条件，还是公共领域中的宏观话语条件。

（三）参与

参与是行使司法话语权的重要过程。自由、平等的司法话语权主体只有积极参与司法过程，才能够在对话、讨论、申辩过程中，真实地表达自身的偏好，认真地倾听他人的观念与理由，理性地考量与平衡不同观念及其倾向，从而根据共同的价值取向，形成基本的共识，最终有利于合法性选择的实现。司法过程的参与者必须积极参与辩论和说服过程。其中，任何一位参与者的基本任务都是形成并交流支持其行为的理由，这将影响其他参与者赞同其所支持的集体结果。参与者在实质上是平等的，因为现存权力与资源的分配不会影响他们在行使司法话语权过程中任何阶段的机会，也不会在其司法话语权中发挥权威性作用。司法话语权过程的行为者，是司法影响所及的相关主体。在当前信息化程度和通讯手段不断提高的环境下，广大民众的参与渠道和手段方法多种多样，但我们所期许的是能够有更多理性、知法理的参与者。否则，缺乏具备必要知识积淀的司法话语权主体的参与，司法话语权就无法开启真正论辩的过程。司法过程既是一种基于经验的评判过程，也是各种具有不同利益倾向的司法主体参与司法生活的过程。他们参与司法生活的一系列过程，并对达成共识、形成具有合法性的司法裁判产生不同的影响。［4］

三 司法协商、司法共识和合法性

（一）司法协商

司法协商是一个内涵极为丰富的概念，它是在法律程序的框架内，权益纠纷参与人一种平等、理性的司法参与过程，针对案件的事实、证据、法律适用、责任划分等进行合理论性论辩和协商，进而解决司法裁判的合法性、合理性问题。司法协商是理解司法话语权的重要逻辑起点，这是因为：首先，就其表现形式而言，司法协商可以表现为思考、沟通、对话、交流、辩论等。司法协商不仅仅是谈话，更是建设性地交流，充分地传递思想，注意倾听并理解他人，利用批判性思考和理性观点就法律诉求做出决定。司法协商是各司法话语权主体处于自身利益角度形成的思考，思考升华为认识，这些感性认识通过和其他司法话语权主体之间的进一步交流、对话甚至争辩而赋予更多的理性因素，从而达到解决问题或消除冲突，进而平息法律争议的状况。通过这种对话、交流机制，理性就会变得为人们所信服，司法协商就会被更多的人所认同。其次，就其过程而言，司法协商内容更加丰富。现代法学理论往往将司法活动抽象为证据采信、事实认定、法律适用以及责任划分几个关键环节，这虽然大大简化了理解和操作，但尚不全面。在司法协商中对话功能的发挥程度，取决于对话内容的广度与深度。［5］显而易见，司法协商应该始终是司法话语权的核心概念。

（二）司法共识

司法共识表现在：首先，对司法话语权来说，司法过程达成某种程度的共识是一个必然性的要求。因为司法协商是一种多元性的活动，它的目标就是为了解决那些有着不同的法律利益与法律视角的参与人的法律纠纷，它必须是以对司法诉求的一致理解为基点的。其次，司法话语权也为共识的达成提供了可能性和现实性。要形成司法共识需要三个条件：一是具有不同司法诉求的司法话语权主体必须愿意修正他们的法律利益观念；二是一方主体的修正必须要对另一方主体提出的理由进行考量和回应；三是双方主体必须公开承诺按照这种修正的法律利益观念来行动。司法话语权理论可以满足这三个条件。司法话语权允许法律观点、法律判断，甚至法律程序是可修正的，这就为司法话语权的各方主体的司法诉求能够求同存异提供了可能性。司法协商过程使得每个人都从自身的法律观点中提炼出理性，并进而包容他人的司法诉求。在法治理念逐步被更多的社会民众所接受的今天，司法话语权不仅是对权益纠纷的当事人发生作用，还会受到当事人以外的其他社会民众的关注，在此大背景下，能够促使更多的司法诉求得以向理想的方向去修正。对具体个案的参与人而言，即便最终达不成预期的司法共识，它也可以使彼此的诉求立场能更加趋于接近，从而使某些法律妥协成为可能。在司法话语权行使过程中，司法协商会被司法话语权主体认为是形成共同法律意图的方式。方式往往是个人性的，而目标却是由司法话语权主体的互动性所决定的。共同法律意图是被认为体现了一种部分与整体的法律关系。这样的结果，如果是具有公共性因素的话，就是哈贝马斯所说的无主体的，也就是它不会等同于任何人的特定信念和愿望。［6］多元司法协商中的每个主体都能接受这样的目标和结果，因为每个主体都应该评判到其意图已经是司法协商活动的一部分，即使他的意图可能不过是间接地体现在司法协商的结果之中。通过司法协商达成的协议通常被看作是彰显司法诉求共识特征的载体，但对共识特征的认定是有强弱之分的，司法话语权中的司法共识不仅仅被定义为在法律选择上达成一致，而且还包括在法律选择的理由上达成一致。按照法律程序正当性的理论，只有当其能够以某种方式为所有主体承认时，法律导向或法律原则才是正当的。而且，健康的司法话语机制应该产生出广泛实际的司法共识。不仅仅在法律选择上达成一致，而且还包括在法律选择的理由上达成一致。［7］

（三）合法性

合法性概念被用于讨论社会的秩序、规范及系统等。合法性必须建立在一个共同认可的基础上，应该充分显示出人民的意志，这种观念代表着最为朴素的法治理念。［8］在法治发展的历史长河中，对合法性阐释的表现形态陈述不一，司法话语权理论在某种程度上就是对合法性的积极追求。因为司法话语权所指的就是，合法的司法必须源自司法话语权主体对其司法话语权能的充分行使。司法话语权理论应该被看作是一种阐释司法裁断合法性的理论。司法话语权理念所追求的是一种从过程到结果的全方位的体系，在此理念中，合法性是其理想内核。话语权的行使不仅仅要依靠法治的理性，追求实体权益上的合法，而且，还要充分通过对话、交流、辩论、协商等理想的司法程序来助推。［9］在这种程序中，司法话语权主体之间彼此平等，充分考虑到合理的多元性的客观事实和人的理性的假设，司法话语权行使的目的是用可以接受的理由来保护具有社会公共利益特性前提下的个人合法权益，司法话语权主体正是按照这种行使目的达成的结果进行合作，并视这些结果都是具有法律权威性的。［5］

［1］ 谢立中．走向多元的话语分析—— 后现代思潮的社会学意涵［M］．北京：中国人民大学出版社，2009．

［2］ ［美］詹姆斯·博曼等．协商民主：论理性与政治［M］．陈家刚等译．北京：中央编译出版社，2006．

［3］ ［德］尤尔根·哈贝马斯．哈贝马斯精粹［M］．曹卫东译．南京：南京大学出版社，2009．

［4］ ［德］尤尔根·哈贝马斯．公共领域的结构转型［M］．曹卫东等译．上海：学林出版社，1999．

［5］ ［法］洛克莫尔．历史唯物主义：哈贝马斯的重构［M］．孟丹译．北京：北京师范大学出版社，2009．

［6］ 季乃礼．哈贝马斯政治思想研究［M］．天津：天津人民出版社，2007．

［7］ 鲲水．制度之争与制度认同—— 信息制度论·话语优势·制度绩效［M］．北京：人民出版社，2009．

［8］ ［美］艾伦·沃尔夫．合法性的限度［M］．沈汉等译．北京：商务印书馆，2005．

［9］ ［意］布鲁诺·莱奥尼．自由与法律［M］．秋风译．长春：吉林人民出版社，2004．

The Evaluation Factors of Judicial Discourse

ZHU Qian-xing1．2，SHAN Yong-fu2

（1．Law School，Central South University of Political Science and Law，Finance and Economics，Wuhan 430073，China；2．Yulin Guangxi Normal University，Yulin 537000，China）

Right，which is in the judicial justice in the process of expression and behavior for participants qualification．The so－called judicial discourse right over the evaluation factors that constitutes the judicial discourse right how to judge right as the judicial premise，the base，core concept of elements such as diversity，equality and rational；How to judge right exercise judicial process，such as public interest，civil society and participate in the different function of；How to judge the quality of the judicial discourse right exercise，such as judicial consultation，judicial consensus and legitimacy results，and so on．

judicial discourse；judge；elements

D90

A

1008—1763（2011）06—0148—04

2011－02－16

国家社会科学基金项目：法律推理研究—— 语用学与语用逻辑的视角（07BZX046）；高层次人才科研启动基金项目：社会整合取向下的公民法律权利与政治（G2009040）

朱前星（1966—），男，瑶族，湖南汝城人，广西玉林师范学院教授，中南财经政法大学法学院博士研究生．研究方向：法政治学，法学方法论，法经济学．