哈萨克汗国的习惯法

王建雄

（湖南科技学院 法律系，湖南 永州 425100）

哈萨克汗国的习惯法

王建雄

（湖南科技学院 法律系，湖南 永州 425100）

哈萨克汗国的法律研究是中亚法制史研究的一个重点，也是一个难点。论文主要从诉讼、审判和执行三个方面介绍了哈萨克汗国的习惯法，这既有助于我们进一步了解中亚的古代习惯法，也有助于研究当代中亚各国的法制历史和法律制度。

哈萨克汗国；诉讼习惯；审判习惯；判决习惯

一 历史探源

“哈萨克”一名的起源，国内外有争议。有学者认为这个名词在15世纪才出现，但也有学者认为这个名字古已有之。如何秋涛指出“哈萨克即乌孙的对音”，尼合迈德·蒙加尼指出：“汉代奄蔡即哈萨克的同音异译，唐代称为曷萨、可萨、或阿萨。”[1]p3苏联有学者认为：“在高加索的突厥部落中，哈萨克早在6世纪就作为普遍的名词和组名了。”15世纪，白帐汗国发生内讧，分裂出诺盖汗国和乌孜别克汗国等。15世纪中期，生活在哈萨克草原上的乌兹别可汗国在阿布尔汗统治时期，统治集团内部互相争斗。1456年，克烈汗和贾尼别克汗率部东迁蒙兀尔斯坦，在楚河等“七河流域”建立了哈萨克汗国。第一任可汗为可烈可汗，建都突厥斯坦城。

哈萨克汗国曾几度强大，又几度分裂，其分分合合持续了近3个世纪。1718年，头可汗死后，博拉提即位为可汗。但无力控制下属的三个玉兹。1860年，沙俄征服中玉兹，哈萨克汗国灭亡。因此，哈萨克汗国从1456年建立到1860年灭亡，共存在404年。

二 哈萨克汗国的诉讼习惯

15世纪到17世纪初，哈萨克汗国部落、牧民间的纠纷，无论是人身伤害还是买卖纠纷，都由氏族的族长依据哈萨克族的草原习惯法和部分成文法律来处理。直到17世纪末期，汗国才设立了处理纠纷的专业管理人员——比。这个时候的比，具有裁断纠纷的法定权利，一般由可汗来指定，但是比没有固定的办公场所，往往是在纠纷所在地或比的住所地处理相关事务。

随着纠纷的日益增多，比已经不能及时有效的奔波于各个案件所在地，所以汗国设置了专门的办事机构，这种办事机构就是法庭。早在14世纪末期，中亚有的汗国已经将纠纷区分为民事纠纷和刑事纠纷，并且对于不同的纠纷采取不同的处理程序。也就是说这个时候已经用不同的诉讼程序来审理不同的案件。到15世纪初期，对于比也进行了分类，“有专门审理民事案件的比，也有专门审理刑事案件的比。”[2]p360因此，这个时候比的地位和现代法学概念中的“法官”有些相似了。

但是，在17世纪末到18世纪初的哈萨克汗国的司法程序中，我们还没有看到比的管辖事务是分开的，也就是“法官”仍然处理一切纠纷，无论刑事民事都由比来审理。比既是行政长官，又是纠纷裁决者，这时候的行政权和审判权还没有分开，再加上哈萨克汗国国内不设专门的侦察及警察机构。因此，司法、行政、审判甚至执行等都是有比来行使。鉴于比的多重身份以及其在汗国的地位，作出的裁决对当事人往往具有严格的拘束力。

在哈萨克汗国，诉讼是由当事人主动提起的，法庭对于纠纷案件采取不告不理的诉讼原则。“如果一个罪犯没有原告，就不能成为法庭审理的对象”、“按照这种诉讼和申诉的方法，只要双方同意或原告不告，就了结此案。”[3]p82因此，即使知道罪犯及罪行，如果没有原告，也不能处罚。

诉讼请求由当事人向比提出，由比决定是否受理，然后选择开庭的时间和地点。对于“比较复杂或者是部落里影响比较大的案件，一般会有几个比来共同审理”[4]p72，类似于现代的合议庭。法庭会从参加审判工作的比中挑选一个具有较高声望的比来主持法庭的审理工作。这种挑选一般由比之间推选，而不经过当事人。而“大氏族之间的争诉或者部落之间的纠纷，比是无权管辖或者没有能力裁判的。这些纠纷往往是在氏族长官的参加下，由比的上一级领导苏丹来处理。如果纠纷本身涉及到苏丹的利益，或者侵害行为是比较严重的犯罪行为，由几个苏丹共同组成法庭处理”。[4]p362

但是苏丹之间对于案件的审判，无法达成一致或者争论较大时，法庭停止审判，将案件报告可汗，由可汗来裁决。可汗在审理案件时，苏丹、一些有势力的氏族长官和比是必须参加的。

由此可见，在哈萨克汗国，不同的案件由级别不同的法庭来受理。判断是否享有案件的管辖权，除了属人管辖之外，还在于判断纠纷所涉及的利益关系。比是基层的法官，比的法庭就是基层法庭，也是最低级别的审判机关。而复杂的案件则有几个比或者几个苏丹来审理，这是一个合议制度，级别较高。可汗享有最高司法审判权，在每一级的司法审判中，当事人都要出庭。

三 哈萨克汗国的审判习惯

哈萨克汗国的法庭，通常设在法官所在氏族内的一顶帐篷里，“帐篷内铺上不同色彩的毯子，不同的颜色代表不同的身份和地位。比坐在中间，两边是当事人或代理人”。[5]p77法庭的审理程序很简单，在开庭前，法官比往往劝说双方当事人和解，这种庭前的和解程序和现代司法审判中的调解非常相似。如果达成和解协议，那么就不用开庭审判。如果达不成，法庭就开始审理案件。

一般情况下，首先由法官比宣布开始审理案件，然后示意原告陈述案件事实，提出诉讼请求和理由。之后，法官会让被告陈述案件事实及理由。若有证人，法官还会让证人出庭作证。对于证人是否和当事人一起参与整个审判过程，我们还不知道，有待进一步研究。如果有物证，双方需要出示物证，并且对于物证和证人证言的真实性进行判断。法庭不负责收集证据。双方当事人可以讨价还价，即辩论。然后由比根据可汗的命令，小汗的命令，审判实践和比的会议通过的法律进行判决。案件是公开审理的，部落民众可以旁听。

对于刑事案件而言，哈萨克汗国初期的审判是以报复为主要目的，采取以血还血，以牙还牙的原始同态复仇法则。对于杀人犯或致人伤残者，法庭可以授权被害人或受害人家属、亲属可以用同样的方法进行报复。到后来，逐渐采取用罚金来代替。例如在哈萨克人民中流传着“犯罪者判刑，有错者罚物”的格言。

而法庭对于犯罪的主观方面，已经开始区分故意和过失。“有意杀人者偿命，无意杀人者受罚”，即主观上处于故意而杀死他人的，要判处死刑，主观上不是故意而客观上造成他人死亡的，要惩罚。

在哈萨克汗国，习惯法处罚的行为主要有：杀人、盗窃、伤害、抢掠牲畜、侮辱、通奸、鸡奸、强奸、淫荡、窝藏、纵容逃跑、言词不敬等。在汗国早期，杀人、盗窃、抢掠人口、抢掠牲畜是严重的罪行，要处以极刑，即绞刑。值得一提的是，侮辱有夫之妇或抢走他人妻女同样是严重的罪行，都要处以死刑。

《头可汗法典》颁布后，因为法典规定了“偿命法”，即罪犯可以用财产赔偿来承担法律责任。这样，法庭就多了一种选择方式。但是如果罪犯或其家属或亲戚或部落不赔偿或不能完全赔偿，则同样要处以绞刑。

根据《头可汗法典》偿命法的规定：男人的命为全命，偿命价为200匹马或100峰骆驼或1000只羊。女人的命为半命价，杀死一个女人罚命价100匹马或50峰骆驼或500只羊。但是贵族的命价是平民的7倍。《头可汗法典》第3片段规定：凡杀害苏丹或和卓得交受害者的亲戚 7男人的‘昆’。《西西伯利亚吉尔吉斯人法规》第67条规定：凡杀害和卓者，凶人及其地方须赔偿杀害 7个平民一样多的罚金。如不赔偿，则凶手和他的6个近亲须受绞刑。但是，凡父母杀死自己的儿子不受任何惩罚。

哈萨克汗国习惯法对于盗窃行为惩罚是极其严酷的。《头可汗法典》第13片段规定：“有盗窃被发现，须偿还所偷物的3个9倍，即埃班纳。如果把盗窃犯在当场捉捕搏斗时杀死，不偿命价。”如果抓住盗窃犯之后，未经法庭允许，可以鞭打盗窃者20-60下，盗窃犯在60鞭内死去，鞭打者可以免偿命价。

《西西伯利亚吉尔吉斯人法规》第137条规定：初次盗窃者的罪犯须退还所偷之物，另外罚小偷以9头牲畜直至1匹马的罚金，按照所偷之数，罚大偷以包括1匹马或多匹马直至7匹马在内的27头牲畜，即罚三九。《头可汗法典》第137条规定：对第二次偷窃者罚半人昆，对第三次偷盗者罚全昆或处死。

由此可见，在哈萨克汗国的习惯法中，已经把犯罪行为区分为初犯和累犯，并且在刑罚上，对于累犯的处罚力度是远远强于初犯的。累犯以三次为界，第三次要处以死刑或重刑。

另外伤残他人身体的，也应偿命价。伤双眼，偿全命价，伤单眼，偿半价，伤残两只胳膊或两条腿，偿全命价。对于贵族伤害的处罚，是对平民伤害处罚的7倍。而哈萨克汗国的刑罚种类主要有绞刑、鞭打、牲畜踏身、剁手指、割耳朵、压壁石、劳役、罚金、灌铅水、打板子等。

法庭的判决是用什么形式作出的，目前还不完全清楚。根据已经发现的史料，我们知道在13世纪到14世纪时期，中亚地区已经存在着“书面判决”，并且还有“印章和判决存根”。特别值得一提的是，在哈萨克汗国有一种“土地专有证”，这种证件是通过法庭的判决，由法庭制作的确认当事人土地范围的书面证书。但是，很明显，这种“土地专有证”不是判决书。法庭在一般情况下会当庭作出判决，除非案件本身非常复杂或者法官之间对于案件的处理产生较大分歧。

法官的判决是可以上诉的。在哈萨克汗国的习惯法中，有这样的规定，如“根据哈萨克自古相传的习惯法，部落头目比将一定的案件判定后，当事人不服可以申诉到上一级直至可汗为止”、“不公正的判决，可经七级酋长审查”等等。“可汗，小汗，苏丹，比都有自己的法庭。”因次，从理论上来讲，哈萨克汗国有四级审判机关，当事人是可以依次上诉的。

法庭宣布判决后，如果双方表示服从判决，就必须进行发誓。这种带有宗教色彩的原始法律仪式，表现为举行“阿拉—特热普”仪式，即双方当事人各抓住彩绳的一头，由法官剪开彩绳。这种类似于剪彩的习惯仪式本身就是一种发誓，这种发誓具有完全的习惯法效力，当事人在任何时候都不能违背。也就是说双方当事人绝对服从法庭的判决。如果进行分析，这种习惯法的效力更多的来自于一种信仰，一种融合了宗教和文化的习惯规则。

四 哈萨克汗国的执行习惯

对于法庭的判决，双方当事人必须履行。“如果一方不履行，另一方可以向法官比或本部落的长老请求执行判决。请求人在得到比或长老的许可后，可以向被请求人执行巴尔木塔，即带着亲属或邻居到被请求人那里，秘密将被请求人的牲畜带回自己的家中。”这有点类似于现在的“强制执行”，只是强制执行人是当事人本人，而不是法庭。而刑事案件的执行一般经法庭判决授权后，由当事人自己执行。

但是，在民事案件的强制执行完成后，请求人必须把强制执行财产的数量报告给部落的长老或比，并保证执行的数额与请求的数额相对称。值得一提的是，这种强制执行是法庭赋予请求人的权利，当被请求人没有足够的财产可以执行时，被请求人的亲属和氏族的财产也可以成为强制执行的对象。由此可见，在责任的承担上，哈萨克汗国实行的是氏族连带责任。

因此，当被请求人不同意请求人的强制执行或任何一方不履行法庭的判决时，双方族群就会发生殴打、械斗等冲突，甚至氏族血腥复仇。[6]p312

至于诉讼费用的承担，一般由败诉方来承担。根据习惯法，比或苏丹获得的报酬为诉讼标的总额的十分之一，这叫比里克。可汗审理案件时，获取的报酬称为汗里克，数额由可汗任意决定。这两个是法定的诉讼费用。但法官在诉讼过程中还可以获取或索取各种财物。如果败诉方无力承担诉讼费，就分摊给其亲属和氏族，若逃避或庇护败诉方，就强制执行巴尔木塔。

而实践中，法官的判决以维护统治者或大氏族利益为重，败诉方往往是贫困的牧民和弱小的部族。各种各样繁重的赋税，使得贫困的牧民很难有自己的财产。因而很多时候无法承担诉讼费用，这为部落族群之间的相互杀戮提供了理由。

在哈萨克汗国的习惯法中，已经有了部门法的初步划分，如关于民事、刑事、财产、兵役、使臣等方面的专门规定，这些规定我们可以看作是实体法。但是，审判程序方面，是按照习惯执行的，有没有具体的程序方面的立法，有待进一步研究。

[1]贾合甫·米尔扎汗.哈萨克族文化大观[M].乌鲁木齐:新疆人民出版社,2001.

[2]苏北海.哈萨克族文化史[M].乌鲁木齐:新疆大学出版社,1989.

[3]申艳红.哈萨克汗国时期的法律初探[J].西北史地,1989,(4).

[4]吴研春.习惯法在丝绸之路古今各民族中的表现[J].新疆大学学报,2005,(5).

[5][西班牙]克拉维约([土耳其]奥玛·李查译,杨兆钧中译).克拉维约东使记[M].北京:商务印书馆,1957.

[6][俄国]维·维·巴尔托里德,[法]伯希和(耿世民译).中亚简史[M].北京:中华书局,2005.

D909

A

1673-2219（2011）07-0139-03

2011－03－01

王建雄（1981－），男，甘肃兰州人，湖南科技学院法律系教师，主要研究方向为国际法。

（责任编校：京华）